上海市二中院关于房屋预售合同纠纷违约金调整的民事判决书
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）沪二中民二(民)终字第543号
上诉人(原审原告)李某。
上诉人(原审原告)陈某某。
委托代理人李某，即本案上诉人之一。
被上诉人(原审被告)上海A有限公司。
法定代表人王某某，总经理。
上诉人李某、陈某某因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2010)青民三(民)初字第1625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某、被上诉人的委托代理人曾明德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月10日，李某、陈某某(乙方)、上海A有限公司(以下简称“浦卫公司”)(甲方)签订《上海市商品房预售合同》，约定：乙方向甲方购买青浦区清河湾路389弄富力桃园某号房屋，据甲方暂测该房屋建筑面积为219.10平方米,其中套内建筑面积为196.86平方米、公用分摊建筑面积为22.24平方米，另有地下附属面积104.52平方米；乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价(不包含房屋全装修价格)为人民币12,094.94元，根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款(不包含房屋全装修价格)暂定为2,650,000元。合同第十条约定该房屋的交付必须符合下列第三种方案所列条件：三、取得《住宅交付使用许可证》，甲方对该房屋设定的抵押已注销；甲方已按规定缴纳了物业维修基金；甲方承诺在2010年6月30日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证(大产证)，如到时不能取得商品房房地产权证(大产证)，出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金。合同第十一条约定甲方定于2009年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。合同第十二条约定甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之五计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权单方面解除本合同。合同第十三条约定该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方在交付之日前5天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起2天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为乙方收取房屋钥匙。在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为居住用房，甲方应向乙方提供《上海市新建住宅质量保证书》和《上海市新建住宅使用说明书》。甲方应当根据乙方的要求提供实测面积的有关资料，甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担。合同第十五条约定该房屋的风险责任自该房屋交付之日起由甲方转移给乙方。如乙方未按约定的日期办理该房屋的验收交接手续，甲方应当发出书面催告书一次。乙方未按催告书规定的日期办理该房屋的验收交接手续的，则自催告书约定的验收交接日之第二日起该房屋的风险责任转移由乙方承担。合同第二十二条约定甲方交付该房屋有其他质量问题的，乙方在保修期内有权要求甲方除免费修复外，还须按照修复费的0倍给予补偿。双方商定对该房屋其他工程质量问题有争议的，委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测，并以该机构出具的书面鉴定意见为处理争议的依据。合同附件二房屋建筑设计及平面图中，系争房屋自然层数3层，地下层数1层。合同附件三约定了房屋建筑结构、装修及设备标准。合同签订后，李某、陈某某支付了全部购房款,浦卫公司开具了发票。2010年1月6日，双方签订房屋交接书。2010年4月，李某、陈某某向浦卫公司提出书面质量异议并要求浦卫公司给予书面答复。后李某、陈某某诉至原审法，要求判令浦卫公司按照检测报告中的修复方案对位于上海市青浦区清河湾路389弄某号房屋除保温层外的质量问题进行修复，若未能在限定期限内维修完毕，则由浦卫公司按评估机构出具的维修费用支付给李某、陈某某，由李某、陈某某自行维修；要求浦卫公司赔偿李某、陈某某房屋空置损失(按每月1万元，自2010年1月1日计算至修复完毕之日止)；要求浦卫公司赔偿李某、陈某某装修误工费(每日200元，从2010年1月11日计算至判决生效之日止)。
原审另查明：2008年12月至2009年7月，浦卫公司取得包括系争房屋在内的上海市商品房预售许可证。后浦卫公司组织对包括系争房屋在内的房屋进行建设工程竣工验收，并收到了上海市青浦区建设和交通委员会颁发的上海青浦富力桃园小区工程竣工验收备案证书。2009年12月31日，浦卫公司取得了包括李某、陈某某所购房屋在内的上海市新建住宅交付使用许可证。
原审审理中，经李某、陈某某申请，原审法院委托上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站对系争房屋质量问题进行检测并出具相关的维修方案。2010年11月2日，检测单位出具沪房鉴(008)证字第2010－247－12房屋质量检测报告：检测鉴定结论：(1)地下室轴19×A～C、轴20×F、轴17～19×F、轴15×C共七处混凝土墙存在渗漏点，渗水点位置一般在挡土墙与底板交界处或挡土墙转角处；(2)一层轴19×F、轴16×A顶板板底局部存在渗水痕迹，主要是由于二层局部屋面防水层渗漏所致；(3)一层轴16×A～C墙面存在渗水痕迹，主要是由于相邻单元之间的伸缩缝盖板处漏水所致；一～二层轴16～18×C楼梯间墙面、二层轴18×1/C～D、1/16～19×A、三层轴18×1/C～D墙面存在渗水痕迹，主要是由于墙体块材之间的砂浆缝不密实导致雨水渗入；(4)经抽测，底层轴18～19×A、轴19×B～C、轴18～19×D、三层轴18×C～1/C、轴1/16～17×C五处外墙保温砂浆层厚度不符合要求；(5)外墙饰面石材嵌缝未填密实；(6)二层轴19～20×A～1/A处支撑木条局部开裂；(7)二层轴18～19×1/C～D处GRC装饰线条损坏；(8)强弱电设备安装方面：进户总电源箱、地下室住户总配电箱、弱电箱等安装质量较差，成品保护不力。由于进户总电源箱PE线未与接地线连接，房内插座PE线不具备接地保护作用。各弱电子项还未调试运行，不具备使用功能。开关面板缺失。可视对讲机按钮损坏。上述各类损坏情况中，(1)、(2)、(3)、(8)条为影响使用的施工质量问题。维修建议:(1)针对地下室挡土墙局部渗水点，建议按如下维修施工方法进行补漏：铲除目前渗水范围内的墙面涂料至结构层，并将结构层的积尘等处理干净；在渗水范围内对墙体进行布孔灌浆：布孔间距根据渗漏程度布置，孔径应大于灌浆嘴30～40mm，孔深50～60mm，灌浆嘴采用快凝水泥胶浆稳固于孔中；进行压力灌浆：灌浆压力应大于地下水压0.05～0.1MPa，待邻近灌浆孔见浆后，立即关闭其孔，仍持续压浆，灌到不再进浆时立即关闭注浆嘴阀门，停止压浆，逐个进行至完毕后拔除灌浆嘴，用水泥胶浆将孔眼堵塞平整；灌浆堵漏材料可采用水溶性聚氨酯防水注浆液或其它有效防渗材料；“灌浆堵漏”后，可在室内增设环保型防水涂料。(2)针对一层顶部楼板底局部存在渗水痕迹，建议先重做相应二层局部屋面的防水层，然后对顶板渗水位置采用压力灌浆的方式予以维修。(3)针对一层伸缩缝处墙体存在渗水现象，建议先维修或调换伸缩缝处的盖板，然后对该处墙体在室内涂刷环保型防水涂料。(4)针对其他上部结构外墙面存在渗水现象，建议按如下维修方法：先清洗渗漏处的外墙面层(范围为：渗水点上下各2m、左右各1m)；采用聚合物水泥砂浆对清洗范围内的面砖间拼缝嵌填密实。(5)针对房屋外墙饰面石材嵌缝不密实，建议重新采用嵌填材料密实嵌缝。(6)针对房屋保温层厚度不满足设计要求，建议：在外墙的室内部分处，先清除原粉刷层，然后增补无机保温砂浆层，最后满刮腻子层找平并涂刷内墙涂料。(7)针对GRC装饰线条的开裂损坏，建议：先清理裂缝和缝两侧各100mm宽的GRC线条表面，再用腻子嵌填裂缝，然后采用防裂绷带对进行裂缝粘贴，最后腻子批平并涂刷涂料。(8)针对个别木花架支撑木条开裂，建议对该处支撑木条进行调换。(9)针对强弱电工程问题，建议：进户总电源箱PE线与接地线连接，直至房内每一插座PE保护线工作正常。进户总电源箱、地下室住户总配电箱、弱电箱清理内部砂浆及垃圾，进户总电源箱出线管口做好封堵。室外强电进户线过路盒安装到位，封堵墙洞。室外弱电进户线管破损处修补，线管固定妥。补齐缺失的开关面板。修复损坏的可视对讲机按钮。李某、陈某某为此支付了检测费用13,000元。
经(2010)青民三(民)初字第1587号案件原告提出申请，对位于系争小区某号房屋的租金进行评估，法院委托上海同信房地产估价有限公司进行评估，并出具评估报告：2010年1月到2010年9月租金为25,200元(取整)、2010年10月到2010年12月租金为8,500元。
本案的争议焦点及本院的分析认定：
一、浦卫公司应否承担修复义务
李某、陈某某认为，房屋存在质量问题，检测报告已经明确，因此浦卫公司应该按照该方案进行修复。为此，李某、陈某某提供快递单、函件，证明李某、陈某某向浦卫公司发函要求出具有效修复方案，但浦卫公司未予解决；照片，证明系争房屋地下室渗水情况；检测报告，认为质量问题是施工方在施工过程中造成的，不符合毛坯房使用标准，如不在装修前或装修中予以处理是会影响李某、陈某某使用的。
浦卫公司对快递件、函件及照片的真实性及证明力表示需庭后核实，但未将核实情况告知法院；对检测报告表示其中涉及的问题均属一般瑕疵，不影响房屋的整体使用，而且都可以在装修时一并解决，所以维修和装修可以同时进行并不影响李某、陈某某对房屋的装修。如果存在问题也是房屋保修范围。浦卫公司主张其在2010年7月3日开始对系争房屋按照专项维修方案进行维修，同年7月19日维修完毕，并于9月初再次向李某、陈某某发送交房通知。为此，浦卫公司提供：1、浦卫公司制作的富力桃园A区分户维修方案(列明房号、维修项目、维修方法)；2、上海鑫旺防腐保温有限公司的资质证书、安全生产许可证等，证明浦卫公司一直在履行房屋维修义务；3、落款时间为2010年8月26日，上海鑫旺防腐保温有限公司出具的富力桃园A区维修现状情况说明，证明浦卫公司已经按照分户维修方案对房屋维修完毕；4、交接书；5、预售许可证、建设工程竣工验收报告、建设工程竣工验收备案、新建住宅交付使用许可证。
李某、陈某某认可证据1的真实性，可以证明浦卫公司没有履行维修义务及房屋存在质量问题，方案中包括50-60户房屋，所以是浦卫公司施工不当造成的，该方案聘请专家说明房屋存在的质量问题十分严重；对证据2认为与本案无关；对证据3认为无法确认浦卫公司是否按照维修方案维修，检测报告尚且载明存在影响使用的问题，说明浦卫公司根本就没有维修完成，房屋质量问题认定应以交付时为准；对证据4无异议；对证据5认为与本案无关，但无法证明房屋无质量问题。
原审法院认为，检测报告由具备专业资质的单位出具，且该单位也派相关人员出庭接受询问并对双方的异议给予明确答复，因此，法院对检测报告予以采信，对报告的检测结论及修复方案予以采纳。虽然双方已签署房屋交接书，但根据浦卫公司提供的分户维修方案，系争房屋确实存在质量问题。针对房屋存在的质量问题，浦卫公司已另行聘请其他施工单位制定维修方案并进行一定的维修，但直至检测机构对系争房屋进行质量检测时，系争房屋仍存在影响使用的质量问题并由鉴定单位提出维修建议。浦卫公司已交付给李某、陈某某的房屋存在影响使用的质量问题，致使李某、陈某某无法正常使用，根据合同约定，浦卫公司对房屋质量问题负有免费修复义务，现浦卫公司亦表示愿意按照检测报告载明的方案进行维修，对此法院予以准许。
二、浦卫公司应否赔偿李某、陈某某房屋空置费
李某、陈某某认为，浦卫公司交付房屋有质量问题，且未在合理时间内修复，致使李某、陈某某无法入住，故应向李某、陈某某赔偿空置费。空置费的标准要求按照同等地段同类房屋的标准，以浦卫公司样板房为准。
浦卫公司认为，房屋质量问题不影响李某、陈某某居住使用，检测报告以毛坯房交付标准为基础，问题在装修后都不存在，如果李某、陈某某装修后即入住并对存在问题进行修复或通知浦卫公司进行修复也不至于至今未使用。如果存在空置费，标准同意参照租金报告的金额，但认为应区分影响程度及面积计算，不能以整个房屋计算房屋的租金损失。
原审法院认为，从检测报告中的鉴定结论可见，系争房屋确实存在质量问题且部分问题影响使用，浦卫公司应对此进行修复。自交房至修复完毕期间，李某、陈某某无法使用系争房屋，浦卫公司理应对系争房屋的空置损失进行赔偿。另案中租金报告由有资质单位出具，且在他案中评估人员到庭接受了询问，而本案双方均表示不要求该评估人员再出庭，对该份报告予以确认且对评估程序等均无异议，故该报告的效力法院予以确认，评估报告一定程度上确能反映该地段同类房屋毛坯房的租金价格，可作为确定本案空置费损失的参考依据之一。李某、陈某某主张以样板房进行评估租金，于法无据，法院不予支持。法院根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考虑维修期限、2010年12月后租金标准的不确定性、小区整体情况等因素，确定房屋空置费损失为每月3,000元。
三、浦卫公司应否赔偿李某、陈某某装修误工费
李某、陈某某认为，因浦卫公司未交付合格房屋，且未及时修复房屋，致使李某、陈某某无法按照装修合同的约定进行装修，李某、陈某某需承担装修误工费的赔偿责任。该损失虽尚未实际产生，但由于合同已经签订故该损失势必会产生，因此要求浦卫公司赔偿装修误工费每日200元。为此，李某、陈某某提供了装修施工合同。浦卫公司认为无法确认装修合同真实性，也不清楚合同的履行情况。
原审法院认为，李某、陈某某主张的装修误工损失尚未发生，金额也未确定，因此，对于该笔费用法院在本案中不予处理。
综上所述，原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。李某、陈某某与浦卫公司签订的《上海市商品房预售合同》是双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按照合同履行各自的义务。李某、陈某某已向浦卫公司支付了全部购房款，浦卫公司应依合同约定提供质量合格的房屋，现系争房屋确实存在质量问题，浦卫公司理应进行修复。现李某、陈某某仅要求浦卫公司对除保温层外的质量问题予以修复，对保温层修复事宜不要求在本案中予以处理，对此浦卫公司亦表示同意，法院予以准许。自李某、陈某某收房至修复完毕之日的房屋空置费属于李某、陈某某的损失，浦卫公司理应赔偿。现李某、陈某某主张从2010年1月1日起计算至修复完毕之日止，未违反法律规定，法院予以确认。原审法院据此判决：一、上海A有限公司应于判决生效之日起三十日内按上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站出具的沪房鉴(008)证字第2010-247-12号房屋质量检测报告中列明的修复方案对李某、陈某某购买的位于上海市青浦区清河湾路389弄某号房屋除保温层外的质量问题予以修复；二、上海A有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿李某、陈某某房屋空置费损失(自2010年1月1日起至上海A有限公司修复完毕之日止，按每月人民币3,000元标准计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人李某、陈某某不服，向本院提起上诉称：1、一审法院在未明示上诉人对自己的实际损失进行举证证明的情况下，根据另案中其他毛坯房租金标准判定本案上诉人的实际损失，严重违反程序。在浦卫公司提出违约金计算标准偏高要求调整后，法院应根据程序，要求上诉人对自己的实际损失进行充分举证，但原审法院未对上诉人的实际损失进行任何调查，亦未明示上诉人提供证据证明实际损失的数额；2、上诉人的实际损失数额巨大。
上诉人为证明其损失，要求在二审审理中提供新的证据，以证明其损失，从而说明原审判决调整的违约金金额过低，其认为存在的主要损失为：1、房屋价值贬损(根据网上资料)；2、装潢费用增加；3、贷款利息损失。
根据上述事实和理由，上诉人上诉请求撤销原判第二项，依法改判浦卫公司支付2010年1月1日至实际交房日止的逾期交房违约金每月4万元(包括房屋空置费、装修误工费、房屋装修违约金、贷款利息损失、房屋价值贬损、误工费、律师费、物业费等)。上诉人在二审中增加一项新的诉讼请求，即请求判令浦卫公司在完成修复后委托上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站出具确认修复完成的鉴定报告后的五日内将房屋交付给上诉人。
被上诉人浦卫公司辩称：1、所有检测报告委托程序合法，维修方案科学合理；2、租金评估报告程序合法，被评估房屋与系争房屋处于同一小区，房型、面积等均相同；3、上诉人在二审中提出的关于损失的新观点，在一审中均未提出过，其提供的证据也不是新的证据，被上诉人均不予质证；4、被上诉人在交房期限届满前已取得相应证照，符合交房条件，故不适用逾期交房的违约金条款，根据合同约定，如存在质量问题则由被上诉人承担维修责任，不承担其他经济责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
对于上诉人在二审中新增加的诉讼请求，被上诉人浦卫公司要求予以驳回。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，本院依法主持双方调解，双方当事人因调解方案差距过大，未能达成一致意见。
本院认为，根据本市相关部门制定的、在本市房地产交易中使用的《上海市商品房预售合同》，对于房屋的质量问题主要有三部分相关内容，其一为交付条件条款(主要有第十条、第十三条)，其二为交付后对主体结构是否合格发生争议的处理条款(第十八条)，其三为保修期内的质量问题处理条款(第二十二条)，故一般认为，房地产开发商在交房期限届满前取得了法律规定的、合同约定的各种证照后即已符合交房条件，买受人一般不得拒绝交房，如发生质量问题，则按照合同第十八条、第二十二条分别处理，但是上述合同版本未对在交房前已符合交房条件但发现质量问题的处理方法作出约定，而本案上诉人与被上诉人亦签订了上述版本的预售合同，也出现了如前所述的争议。本院认为，因当事人没有就交房前已符合交房条件但发现质量问题的处理方法作出约定，故应当根据案件的具体情况及民法的基本原则——公平原则进行区别处理。
就本案而言，根据鉴定结论，系争房屋出现的若干质量问题，均属非主体结构问题的其他质量问题，但鉴于在交付后其中部分质量问题被鉴定报告认定为“影响使用的施工质量问题”，故本案上诉人一审中起诉主张浦卫公司承担房屋空置费，并修复房屋，符合法律规定，应予支持。
关于本案约定的房屋逾期交付违约金的性质问题，本院认为，我国合同法对于违约金的性质采用以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重性质说，但基于本案系争房屋的质量问题均非主体结构问题，亦基于浦卫公司尚能在发生问题后主动履行维修义务，在本案中考量违约金时应当以补偿性为主。
关于上诉人在二审审理中提供新的证据证明其损失问题，本院认为，我国合同法第一百一十四条以非违约方受到的损失作为认定违约金的标准。损失按利益的现实性分为实际损失和可得利益损失，但是与违约赔偿相似，仍然存在损失计算范围的控制问题。根据我国合同法第一百十三条的规定，应当认为，上述损失应当“不超过违约方订立合同时已经或者应该预见到的损失”。上诉人在二审中提出的损失不符合上述法律规定，同时在法律程序上也不符合新的证据的规定，本院不予采纳。
关于上诉人在二审中增加的新的诉讼请求的问题(包括将1万元空置费增加至4万元和修复后进行鉴定)，因双方当事人未能就此达成调解，根据法律规定，当事人可另行依法解决，本院不予处理。
综上所述，本院认为，在综合考量合同履行程度、违约方的过错程度、浦卫公司的积极维修态度、质量问题的严重程度、违约金计算的基数、浦卫公司基于违约行为是否得到利益等因素后，原审法院根据同小区同类房屋的租金评估价，基于浦卫公司提出的调整违约金的请求，酌情对违约金作出的调整符合法律规定和本案客观事实，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,054.60元，由上诉人李某、陈某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞晓勇
代理审判员 邬 梅
代理审判员 吴海崟
二○一一年三月二十一日
书 记 员 韩 瑱