房屋买卖合同纠纷中关于房屋上已有抵押权未被告知的情形一案
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）沪二中民二(民)终字第2558号
上诉人(原审被告)董甲。
被上诉人(原审原告)许某某。
上诉人董甲因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2010)宝民三(民)初字第1205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月18日，许某某作为乙方，董甲作为甲方，上海信实房地产经纪有限公司作为丙方，三方签订《房地产买卖居间协议》，主要约定，乙方向甲方购买上海市宝山区共富四村某号601室房屋，房价为人民币(以下币种均为人民币)135万元，首期房价款为65万元，内含定金3万元，第二期房价款为69万元，余款1万元于交房当日付清；双方在签署本协议后七日内签订《上海市房地产买卖合同》，若甲方未能履行则应向乙方双倍返还定金，若乙方未能履行则已支付甲方定金不予返还。同日，董甲收到许某某所付定金3万元。
原审另查明，2010年8月21日，许某某从宝山区房地产交易中心调取系争房屋的房地产抵押状况信息，载明，交通银行上海浦东分行、上海市住房置业担保有限公司于2004年3月30日登记为抵押权人，债权数额为46万元；唐登源于2010年2月3日登记为抵押权人，债权数额为60万元。
2010年9月8日许某某诉至法院，要求董甲双倍返还定金共计6万元。
原审审理中，许某某表示，2010年8月23日，三方在中介公司碰面，许某某向董甲要定金，董甲称问中介要，然后就走掉了；中介公司说，要许某某写一个放弃购买系争房屋的字条以后，董甲才会同意将定金还给许某某，所以许某某按照中介公司的要求写了字条。董甲表示，之所以让许某某写字条，并不是为了退定金。这套房屋中介公司还要挂牌进行交易，如果许某某不写放弃购买的条子的话，中介不能继续挂牌出售，写字条与定金无关；对于是否退还定金，董甲也没有发表过意见。当时没有直接和许某某说定金怎么办，但是董甲和中介公司说过，如果许某某实在不想买了也就算了，也不会去扣他什么钱。
原审法院认为，许某某、董甲签订的《房地产买卖居间协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议约定，双方应于七日内签订《上海市房地产买卖合同》，但通过当事人陈述的事实，双方在2010年8月22、23日对许某某要求提供担保之事进行磋商，在磋商不成的情况下，也提到了退还定金等内容。可见，双方未签订《上海市房地产买卖合同》的原因在于双方无法协商一致，且均有终止履行的意向，故最终未签订正式合同的责任在于双方，并不能归责于任何一方。因此，在合同不再履行的情况下，董甲应将收取的定金3万元返还给许某某。许某某要求双倍返还定金，以及董甲要求没收定金的主张，均不予采纳。原审据此判决：一、董甲于判决生效之日起十日内，向许某某返还定金3万元；二、许某某的其余诉讼请求，不予支持。
上诉人董甲不服原审判决，向本院提起上诉称，许某某不同意签订买卖合同构成违约，不同意退还定金，请求撤销原判，改判驳回许某某原审诉讼请求。
被上诉人许某某辩称，董甲在签订居间协议时没有告知系争房屋设有两处抵押，许某某在申请银行贷款时被告知交易存在风险，后要求董甲提供担保未果，双方合意解除原居间协议，许某某没有责任，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院判决认定之事实无误，本院予以确认。
本院认为，系争房屋上设定有两个抵押权，金额总计106万元，大于双方约定的首付款金额，出卖方应当在签订协议时将房屋抵押情况如实告知许某某，董甲没有证据证明其履行了告知义务，嗣后许某某要求董甲提供担保情有可原。双方经过协商未能签订房地产买卖合同，该责任不应归责于任何一方，原审判决董甲返还定金，并无不当。董甲上诉称许某某违约，要求没收定金的主张依据不足，本院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人董甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王泳雷
代理审判员 王 伟
代理审判员 张 松
二○一○年十二月十六日
书 记 员 周乐晟