劳动合同法草案审议实录(之五)
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据2004年抽样调查统计，在单位就业人员中，劳动合同平均签订率与2002年相比降低了近十个百分点。特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低，仅40%左右；农民工劳动合同签订率仅为30%.
首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的劳动合同法草案对劳动合同的形式、期限、效力等作出明确规定，避免了一些用人单位通过不签订劳动合同的方式逃避法定义务，加大了对劳动者权益的保护。
只允许用书面形式来订立合同是很难操作的，允许用书面和口头两种形式来订立劳动合同比较合理。
———郑荃委员
草案规定：劳动合同应当以书面形式订立。
已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。
审议意见：郑荃委员提出，立法的时候要考虑实用性。草案规定，“劳动合同应当以书面形式订立。”然而，很多国家都以书面和口头两种形式来订立合同，口头合同也是有效的。根据我国的国情，实际上很多时候也是以口头形式签订合同的。从社会实践来看，只允许用书面形式来订立合同是很难操作的，允许用书面和口头两种形式来订立劳动合同比较合理。
厉无畏委员认为没必要所有劳动合同文本必须以书面的形式订立。他指出，“客观上讲，许多劳动关系都已经存在了，这些劳动关系的存在，一律都被看成是无固定期限的劳动合同，好像有点问题。劳动关系是动态变化的关系，要靠双方在履行过程中不断调整，如果每次变更都需要用书面形式来解决，可能不利于劳动关系的调整。”
王宁生委员指出，设定该条款时应考虑以下问题：一是未以书面形式订立劳动合同的劳动关系是否合法，若不合法，应由谁承担法律责任，怎样承担法律责任？二是已视为无固定期限的劳动合同，补签的合同是否也应是无固定期限的劳动合同？三是若用人单位不愿补签，如何处理？
杨兴富委员建议在“应当及时补办订立书面劳动合同的手续”后增加，“如果劳动者要求签订有固定期限的劳动合同，可以签订有固定期限的劳动合同”。他说，“这样可以为劳动者的选择留有余地，劳动者可以签订不定期的，也可以签订定期的，这是赋予劳动者的权利。”
对于试用期的待遇问题及工资标准，草案应给予明确规定。
———田玉科委员
草案规定：劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。
非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。
审议意见：王宁生委员建议将“3个月”改为“1年”。他解释说：“劳动合同期限在1年以上才约定试用期，以防止用人单位利用试用期规避其法定义务，如利用试用期内解除劳动关系不用支付经济补偿金而任意与劳动者解除劳动关系。”
杨兴富委员则认为试用期可以适当缩短，“因为现在用试用期来做文章或者侵犯劳动者权益的现象很多。”
田玉科委员指出，此条款描述的是劳动合同中不同工作岗位的试用期，但仅仅规定了试用期的期限，却没有提及试用期的待遇问题及工资标准，应给予明确规定。
邢军委员建议对技术性岗位、非技术性岗位以及高级专业技术岗位的范围作出界定，防止用人单位随意约定岗位劳动合同的试用期。
周玉清委员认为以工作的技术含量来确定试用期长短的规定，在现实生活中很难操作。他建议借鉴北京、上海等地的立法经验，修改为“劳动合同期限超过3个月不满6个月的，约定试用期不得超过15日，劳动合同期限超过6个月不满2年的，约定试用期不得超过30日；劳动合同期限超过2年不满5年的，约定试用期不得超过60天；劳动合同期限超过5年的，约定试用期不得超过90日；劳动合同期限为10年以上或者要求中等专业技术以上职称或者高级技工职称证书的岗位，约定试用期不得超过180日。”
列席会议的全国人大代表张奎介绍说，很多企业，特别是大型超市，试用期都是3个月，只给500元工资，转为正式工后是800元，以后视情况再增加。但有的在试用期结束后辞掉了大部分的人，只留下一些骨干。像这种情况，这一条没有相应的办法，执行起来很难处罚，这样就带来一个问题，使这类人群的生存环境得不到保障。
劳动合同文本应由县级以上人民政府的劳动保障部门提供。
———张佑才委员
草案规定：劳动合同文本由用人单位提供。
劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。
审议意见：张佑才委员建议将其修改为“劳动合同文本由县级以上人民政府的劳动保障部门提供”。劳动保障部门是主管部门，提供的文本会比较规范，而劳动合同本身也需要劳动保障部门监督管理。同时，张佑才委员认为劳动合同文本应该是三份，一份给劳动者，一份给用人单位，一份给监督主管单位。
郑功成委员建议增加规定，“劳动合同文本应该报当地劳动行政部门备案审查”，以便有效约束。
法制网·郭晓宇