劳动合同订立过程中的缔约过失责任
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一、案情
原告：周某。
被告：上海宏力半导体制造有限公司。
2007年8月8日，被告向原告发出聘用通知书，表示被告已决定聘用原告。聘用通知书对试用期、薪资标准等作了说明，并明确被告将在原告提供必要的录用资料后为其办理相应的聘用手续，试用期间原告需参加被告安排的各项培训、考核和体检，试用期满时，培训、考核以及体检均合格后将转为正式员工。试用期内或报到前如果体格检查(复查)不合格，将不能被录用；体检不合格的情况包括：传染病、生理缺陷、职业障碍等。8月9日，原告到浦东仁济医院进行了体检，体检费285元。同日，原告向原工作单位提出辞职，一周内原单位同意原告辞职。8月15日，仁济医院出具体检报告，对原告体检的综合评估结论为：左肾囊肿、左肾结石，建议外科随访，多饮水。8月31日，原告经仁济医院复检，结论为左肾缩小，左肾复发囊肿，左肾复发性结石。后被告以原告体检不合格，不符合被告公司《新员工录用前招聘体检标准》为由，于10月10日正式拒绝录用原告。原告至起诉时，仍处于无业状态。庭审中，原、被告确认原告在原工作单位的收入标准为每月人民币5,000元。
原告认为，被告聘用通知书明确体检不合格的情况为“传染病、生理缺陷、职业障碍”三种，原告左肾囊肿及结石并不属于体检不合格的情况。聘用通知书明确表达了录取原告的意向，导致原告辞去原工作，造成原告失业及劳动收入损失，故请求法院判令被告赔偿原告档案资料查阅费人民币40元，体检费285元，失业期间劳动收入的损失14,800元(根据被告给予原告聘用通知书上承诺的工资、奖金、津贴费用标准7,400元，从2007年9月3日开始计算2个月)，原告再就业期间误工损失费，共计人民币22,200元(按上述7,400元的标准，计算3个月)，总计赔偿37,325元。
被告辩称：首先，被告发给原告的聘用通知书明确告知体检不合格不能录用，原告确有不适应工作的身体情况，不符合被告公司的新员工录用前招聘体检标准及聘用通知书规定的标准，故被告不录用原告有依据。其次，被告在得知原告的体检结果后，已尽快通知原告不能录用，尽到了必要的告知义务，原告在未与被告正式达成劳动合同前自行与原单位解除劳动关系，由此引起的损失属原告自身过错，不能归责于被告。
二、审判
上海市浦东新区法院经审理后认为：
当事人订立合同，应遵守诚实信用原则，因违背该原则给对方造成损失的，应承担相应的损害赔偿责任。被告称原告体检不合格，属聘用通知书中所称的职业障碍，其依据是被告公司的新员工录用前招聘体检标准中记载了肾功能异常的内容，原告符合该情况。对此，因被告的新员工录用前招聘体检标准和聘用通知书中载明的职业障碍中，并未明确原告体检的情形属于肾功能异常的范围，被告作为提供该标准格式文本的一方，在对文本内容存在两种以上理解时，理应作出对其不利的解释；而且，被告未提供权威的医疗机构意见来证明原告体质确无法承受其岗位要求，故本案中应推定原告左肾囊肿及结石不属于职业障碍的范围。此外，被告也无证据证明曾向原告告知过该标准，及原告同意受该标准约束，故被告据此拒绝录用原告，缺乏依据。对于劳动合同的订立存在过失，应在其过错范围内承担相应的赔偿责任。
原告收到被告发出的聘用通知书，并不意味劳动合同已成立。原告应当知道体检合格是签订正式劳动合同的前提条件，但原告在体检当天，即正式体检报告尚未出具，体检结论尚处待定状态的情况下，就向原单位提出辞职，显然有违必要的审慎义务，也是造成其目前无业状态的原因，可适当免除被告的赔偿责任。综合上述情况，法院酌定被告应对原告的合理损失承担70％的赔偿责任。
关于损害赔偿的内容和标准。原告主张档案资料查阅费，缺乏法律依据。对于体检费，鉴于体检后被告无正当理由拒绝录用原告，故该费用属原告的合理损失。对于原告失业及再就业期间的劳动收入损失，鉴于被告向原告发出了聘用通知书，原告得知复检结论的时间为2007年8月31日，原告基于该体检结论，有理由相信被告将录用原告，故原告主张失业损失从2007年9月3日起算并无不当，法院予以认可。对于失业及再就业期限，应在合理范围内确定，鉴于被告正式拒绝录用原告的时间为2007年10月10日，劳动合同的达成已不可能，故原告此时起可继续寻求就业。综合考虑原告此后寻求就业及与其他单位签订劳动合同需办理相关手续之必要时间，法院认定原告失业及再就业的损失期限总计按2.5个月计算。关于损失计算的标准，法院以原、被告庭审一致确认的原告在原工作单位的收入标准即每月5,000元计算，认定原告失业及再就业期间的合理损失总额为12500元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十二条之规定，判决如下：1、被告上海宏力半导体制造有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某体检费人民币199.50元；2、被告上海宏力半导体制造有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某失业及再就业合理期间的损失人民币8,750元；3、原告周某的其余诉讼请求，法院不予支持。
一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
三、评析
1、对劳动者的保护可适用合同法的相关规定
当劳动者的权益受到侵害时，可以优先适用《劳动法》、《劳动合同法》等特别法予以保护，但当一些损害劳动者利益的新情况产生，而特别法对此又未作明确规定时，可援引《合同法》等的相关规定甚至原则精神，以充分保护劳动者的合法权益。
本案中，被告仅向原告发出了聘用通知书，原、被告尚未签订劳动合同，也未建立事实劳动关系，因此，原、被告之间的劳动合同关系尚未成立，本案不属于劳动争议纠纷，难以援引《劳动法》、《劳动合同法》进行调整。而且，即便可以适用上述法律，该两部法律更侧重于对劳动合同订立后的权利义务关系的调整，而对劳动合同的订立，仅作了原则性规定。如，《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”尤其对于劳动合同签订前用人单位和劳动者的权利义务及其法律责任，并无规定。笔者认为，劳动合同的订立属于平等主体间的民事法律行为，除受《劳动法》、《劳动合同法》等特别法约束外，同样也受《合同法》中关于合同订立的基本原则和相关规定的约束。换言之，《劳动合同法》中没有明确规定的内容，只要《合同法》作出了相关规定，劳动者仍可援引《合同法》以保护自身的合法权益。
本案被告向原告发出聘用通知书的行为，明确了被告录用原告的意思表示，是用工单位和劳动者这两个平等民事主体订立劳动合同过程中的重要民事行为，受到合同法关于缔结合同时应遵循义务的规范。该法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本案被告在向原告发出聘用通知书后，采用不符合有关法律法规的企业内部标准，而拒绝录用原告，其行为属于上述规定的有违诚实信用原则的缔约过失行为，应在其过错范围内承担相应责任。
2、用工单位内部设定的用工标准应符合法律法规
本案争议的焦点在于被告企业内部的体检标准是否对原告产生约束力。具体包括两方面：一是被告企业体检标准的法律效力；二是原告的状况是否属于该标准规定的不合格范围。
关于企业体检标准的法律效力。笔者认为，对于企业用工体检标准，法律有规定的，应根据法律规定。如国家人事部、卫生部对公务员录用体检标准作了专门规定，相关部门即应予以执行。法律没有禁止性规定的，用人单位原则上可以根据岗位要求，对录用劳动者的身体状况设定相应的健康条件，但前提是不违反法律的禁止性规定和原则精神。《中华人民共和国就业促进法》对公平就业、反对就业歧视作了专章规定，特别是第三十条规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定，传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”可见，健康标准、体检标准并非各用人单位可以随意设定的。根据公平原则和反对就业歧视的法律精神，企业设定与用工相关的健康标准，必须以劳动者身体状况确实不符合岗位要求作为基本前提和条件，任意扩大范围或随意解释标准的行为违反了法律原则，属于就业歧视，应为无效。从诉讼证据角度分析，用工单位如要援引某条内部健康标准将劳动者拒之门外，则必须提供充分的科学依据，证明劳动者的身体状况的确不适合岗位要求，否则该抗辩事由对劳动者不能产生约束力。本案中，被告在其聘用通知书及新员工录用前招聘体检标准中，对录用员工的健康标准单方面作了规定，该行为任意扩大了体检不合格的范围，但又未提供证据说明原告的身体状况不符合岗位要求，故原告的该企业内部规定对原告不具有约束力。
关于原告的状况是否属于该标准规定的不合格范围。被告认为，原告的“肾囊肿及结石”属于聘用通知书中所称的“职业障碍”及被告企业用工体检标准中所称的“肾功能异常”的范围。原告认为，原告的状况不属于“职业障碍”和“肾功能异常”。笔者认为，被告体检标准中的“肾功能异常”并非专业医学术语，其外延过于宽泛和模糊，可能存在不同的理解。从合同解释的角度分析，由于聘用通知书及体检标准均为被告单方提供的格式条款，被告也未向原告告知其内部的体检标准，在对文本内容存在两种以上理解时，理应作出不利于提供标准格式文本的一方的解释。而且，从相关体检标准的横向比较来看，原告的状况也不应属于肾功能异常的范围，如国家人事部、卫生部于2005年1月17日颁布的《公务员录用体检通用标准(试行)》 中第九条规定：“急慢性肾炎、慢性肾盂肾炎、多囊肾、肾功能不全，不合格。” 其中并不包括原告的此种状况。因此，被告认为原告属于“肾功能异常”，显然既缺乏合同依据，又缺乏科学依据。
3、损失赔偿归责原则及赔偿标准确定
由于用工单位的原因导致劳动者无法订立劳动合同，必然会给劳动者带来损失。对于损失的承担仍应以过错为归责原则。本案中，被告因缔约过失应对原告的损失承担赔偿责任。原告由于在劳动合同尚未正式签订时即与原单位解除了劳动合同，有失审慎，客观上对损失的扩大也存有过失，因此，可以适当免除被告应承担的赔偿责任。这符合合同法关于对自己过错承担责任的精神。
对于损失的构成及金额应视不同情况而定。本案难点在于原告主张失业及再就业期间的劳动收入损失，该损失金额应如何计算。对于损失的标准，我们认为，可以参考最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的计算方法。本案中，法院根据双方均确认的原告在原单位的收入标准，确定了原告的损失标准。对于损失的期限，如劳动者在起诉时已找到新的工作，损失期限应从劳动合同无法达成的时点起算至劳动者达成新的劳动合同为止。如劳动者起诉时尚未找到工作的，如本案原告，则需综合考虑劳动者的自身条件、就业环境、再就业的可能性及办理再就业手续等因素，由法官以定期金的形式酌情确定一较为合理的赔偿期限。本案判决综合考虑了上述因素，酌定原告失业及再就业的期限为2.5个月。从原、被告判后均未上诉来看，双方对于法院判定的损失标准及期限均可接受，该损失确定标准体现了一定的合理性。