上海中民资产管理有限公司与顾某某等决议纠纷上诉案(临时股东会召集程序不合法)
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上海法律网律师：根据我国新修订的《公司法》第三十九条的规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议，中民公司作为占有金燕公司80%股权的大股东，其有权提议召开临时会议。同时，我国新《公司法》第四十条对于股东会议的召集程序作了如下规定：有限责任公司设董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自选召集和主持。可见，我国《公司法》对临时股东会的提议、召集和主持的前述规定是递进和替补式。中民公司提议召开股东会，并未遵从法定的程序，故顾某某可依法请求人民法院予以撤销该决议。
上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2013)沪二中民四(商)终字第264号
上诉人(原审第三人)上海中民资产管理有限公司
法定代表人唐某某，该公司董事长。
委托代理人周某某
被上诉人(原审原告)顾某某
委托代理人葛海，上海恒隆律师事务所律师。
委托代理人葛佳渝，上海恒隆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海金燕航空服务有限公司。
法定代表人朱某某，该公司董事长。
上诉人上海中民资产管理有限公司(以下简称“中民公司”)因与被上诉人顾某某、被上诉人上海金燕航空服务有限公司(以下简称“金燕公司”)公司决议纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2012)静民二(商)初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中民公司的委托代理人周某某、被上诉人顾某某的委托代理人葛海、葛佳渝到庭参加诉讼，被上诉人金燕航公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：顾某某与中民公司均系金燕公司的股东，顾某某出资人民币30万元(以下所涉币种均为人民币)、占金燕公司20%的股份；中民公司出资120万元、占金燕公司80%的股份。金燕公司的公司章程规定有股东的权利义务、股东会职权、董事会职权等内容。其中规定：股东有出席股东会行使选举权和被选举权，按投入公司的资本额对公司的重大问题行使决策和表决权，修改章程等；股东会由全体股东组成，股东会选举和更换董事、监事，审批董事会和监事会报告，修改章程等；公司设董事会(共六名董事)、设监事一名，均由股东选举产生，每届任期三年；董事会负责召开股东大会；监事有权提议召开临时股东会等。根据金燕公司于2009年7月23日在上海市工商行政管理局静安分局备案的资料，金燕公司的董事为朱某某、顾某某、王某、徐某某等二人、顾甲；监事为李某某。
2012年8月29日，中民公司向金燕公司的法定代表人朱某某发函，要求其五日内召集临时股东会。中民公司在未得到答复后遂于同年9月7日向顾某某发函，通知其参加2012年9月25日的临时股东会，并告知具体时间、地点以及会议议题。届时，顾某某未参加会议，中民公司提议由唐某某作为金燕公司的执行董事并担任法定代表人主持当日临时股东会。临时股东会形成决议，内容为：免去原所有董事、监事职务；选举唐某某为执行董事及法定代表人，徐晓曙为监事；撤销金燕公司对中民公司的诉讼。
顾某某认为：其与中民公司均为金燕公司股东，中民公司系大股东。因中民公司欠金燕公司钱款，金燕公司已向上海市普陀区人民法院提起诉讼。中民公司违反《中华人民共和国公司法》(以下简称我国《公司法》)和公司章程的规定，自行召开临时股东会，并于2012年9月25日作出决议，企图以此来撤销金燕公司对中民公司在普陀区人民法院法院的起诉。该决议在召集程序、表决方式和决议内容上均违反法律或公司章程。因此，顾某某诉至原审法院，请求判令撤销2012年9月25日金燕公司的临时股东会决议。
原审法院认为:我国《公司法》规定代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会的，应当召开临时会议；有限责任公司设董事会的，股东会会议由董事会召集；董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。法律对临时股东会的提议、召集和主持的前述规定是递进和替补式的。同时，公司法也规定，股东会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出起六十日内，请求人民法院撤销。金燕公司的章程规定，由董事会负责召开股东会。依据上述规定，中民公司出资120万元、占80%的股权，其有权提议召开临时股东会议。但中民公司仅向金燕公司的董事长朱某某提议召集临时股东会，未向董事会其他成员提出，也未依次向监事提议由其召集会议，而直接由作为股东的中民公司召集，显然有违前述法律规定的会议召集程序。因此，顾某某要求撤销该决议的诉讼请求，合法有据，应予支持。此外，我国《公司法》亦规定，对于任期届满的董事、监事未及时改选，在改选出的董事、监事就任前，原董事、监事仍履行其职务。所以，中民公司认为当时董事、监事的任期均已届满，可由股东直接召集的意见，无法律依据，应不予采信。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条第二款、第四十一条、第四十六条第二款、第五十三条第二款的规定，原审法院判决：撤销金燕公司2012年9月25日的临时股东会决议。一审案件受理费50元、减半收取25元，由金燕公司承担
原审法院判决后，上诉人中民公司不服，向本院提起上诉称：中民公司拥有金燕公司80%的股权，根据我国《公司法》的相关规定，其有权提议召开临时股东会，中民公司在召开股东会前已向董事会提议召开股东会，而其并未履行召集股东会会议的职责。考虑到金燕公司无副董事长，中民公司按照我国《公司法》四十一条的规定通知其他董事会成员及监事召集临时股东会议，但未能通知到。根据公司章程的规定，中民公司有权自行召集临时股东会，故其以股东身份直接召开临时股东会并形成涉案的临时股东会决议，该决议应为有效。请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人顾某某的原审诉请。
被上诉人顾某某辩称：根据我国《公司法》的规定，召开临时股东会的程序上具有递进性，股东会应先由董事会召集，董事长主持，即使董事长不履行召集职责，也有另外的救济方式，在所有救济途径都穷尽的情况下，才可由股东自行召开和主持临时股东会。据此，临时股东会并不能由中民公司作为股东先行单方召集，中民公司召开临时股东会的行为存在程序违法，顾某某有权依照我国《公司法》第二十二条规定在该股东会议作出决议的60日内申请法院予以撤销。故请求：维持原审判决，驳回上诉人中民公司的上诉请求。
被上诉人金燕公司未到庭发表答辩意见。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案的临时股东会召集程序是否符合法律规定，临时股东会所作决议是否应予撤销。
根据我国《公司法》第四十条的规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议，中民公司作为占有金燕公司80%股权的大股东，其有权提议召开临时会议。同时，我国《公司法》第四十一条对于股东会议的召集程序作了如下规定：有限责任公司设董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自选召集和主持。可见，我国《公司法》对临时股东会的提议、召集和主持的前述规定是递进和替补式。
根据原审法院查明的事实，金燕公司的董事为朱某某、顾某某、王某、徐某某等二人、顾甲，监事为李某某。但中民公司并未按照上述法律的规定召集临时股东会议，中民公司于2012年8月29日向金燕公司的法定代表人朱某某发函，要求五日内召集临时股东会，在未得到答复后遂于同年9月7日向另一名股东顾某某发函，通知其参加2012年9月25日的临时股东会。后中民公司提议由唐某某作为金燕公司执行董事并担任法定代表人主持当日临时股东会，并形成临时股东会决议。可见，中民公司的上述临时股东会召集程序并不符合法律的规定。《公司法》第二十二条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。据此，顾某某请求判令撤销2012年9月25日金燕公司的临时股东会决议，应予支持。上诉人中民公司的上诉理由并无法律依据，原审法院的判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海中民资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长高增军
代理审判员杨怡鸣
代理审判员肖光亮
二○一三年三月十九日
书 记 员沈振宇