公司设立过程中产生的费用如何分担？
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案情：2002年9月3日，甲乙丙丁4人共同协商成立一家有限责任公司，拟从事有机肥料的生产和经营，并于当日签订公司章程。经协商，甲乙以现金出资入股，丙以土地使用权出资入股，丁以非专利技术出资入股。在公司设立过程中，甲乙先行支付了因设立公司而进行厂区基建、购置机器设备、购买原材料等相关全部费用，相继共计支出12059.79元。由于受2003年“非典”影响，设立中的公司因未取得行政审批而未能最终设立。四股东因此决定终止合作。此后，甲乙多次找丙协商公司设立费用的承担和剩余资产处置的问题，但未能达成一致意见。现甲乙诉至法院，请求判令丙承担在公司不能成立时因设立行为所支出的相关费用共计1447.17元，并承担诉讼费用。
丙辩称，公司章程系甲乙丙丁所签订，但该章程签订后不久，甲乙丁以有机肥市场前景不好为由，无意再继续合作。因此，公司章程签订后，各方并未实际继续合作，也未发生新的费用。甲乙主张已花费的各项费用与事实不符，请求驳回其诉讼请求。
律师点评：
上海法律网律师认为：在本案中，首先，要明确公司设立过程中都会产生哪些费用；其次，设立过程中的费用应由哪些主体承担；最后，费用承担的主体以何种比例分担。
1.设立过程的费用：公司设立过程中产生的费用可以分为两种类型：
（1）发起行为所产生的费用，如订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、出资、认股、缴纳认股款等行为所产生的费用。
（2）设立过程中的交易行为产生的费用，即公司具有独立的法人资格之前，发起人以公司的名义与其他经济主体所为的合同行为。依其行为的目的和特征，大体上可以分为两类：其一是属于设立行为范畴的设立附属行为和开业准备行为，即公司设立中的必要交易行为，如预先购买生产所用的原材料；其二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为，如生产前订立的销售合同。上述两种行为均会产生一定的费用，此两类费用共同构成设立公司过程中的成本。
公司需要场所经营，生产需要设备和原材料，上述物资都属于公司运营的必要条件。因此，在本案中甲乙所垫付的厂区基建、购置机器设备、购买原材料等费用的行为，应属公司设立中的必要行为。只要甲乙能够举证证明其垫付的费用确系用于实施设立公司的必要行为，则这部分费用应构成设立公司的费用。
2.设立费用的承担主体
我国《公司法》仅对股份有限公司未能设立时发起人的责任进行了规定，即发起人需要对设立行为所产生的债务和费用负担连带责任。但《公司法》未对有限责任公司不能设立时如何分担责任进行规定。一般情况下，有限责任公司的发起人和设立后的股东是一致的，且设立过程中发起人尚未取得股东身份，在司法实践中，可以适用《公司法》对股份有限公司未能设立时发起人的责任的规定，解决有限责任公司设立中的费用负担问题。因此，设立中的有限责任公司没有主体资格，在公司未能成立时，应当以发起人为费用承担主体。
本案中，甲乙丙丁签订了公司章程，即为公司的发起人。按照公司法的一般理论，公司设立行为所产生的费用，应由全部的发起人承担连带责任。甲乙丙丁签署章程的行为系设立公司的行为，四股东应当对公司的设立费用承担连带责任。由于甲乙已经垫付了相关费用，故甲乙有权起诉要求丙承担公司的设立费用。
3.设立费用的内部分担
（1）一般情况下公司不能设立时，发起人承担设立时的债务以及费用的责任一般是一种无过错责任。这一责任的承担，不需要以公司发起人有故意或者过失即过错为条件，只要公司设立失败即产生此种责任。此种情况下，各个发起人应依据自己认缴的出资比例承担责任。依公司自治理论，发起人之间也可以自行协商设立费用如何承担。发起人协商的方式因出于各方自愿，更利于费用负担的有效落实。
（2）某些特殊情况下设立中的费用由有过错的发起人承担，如公司不能成立系由于发起人的过错所造成，或者发起人在设立公司过程中的行为损害了第三人的利益。发起人基于此种过错行为，需对其他发起人承担损害赔偿责任。我国《公司法》第95条第1款第(3)项中对股份有限公司发起人的过错责任作出了规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”同样可以推知，如公司设立失败，则发起人对公司的赔偿责任应当转变为对其他发起人的责任，即在发起人过错导致公司不能成立的情形下，该责任不再是连带责任，而只追究有过错的发起人，从而加重发起人的忠实义务和注意义务，更加有利于公司的成立；在发起人过错导致第三人损害的情况下，全体发起人对外仍应当承担连带责任，但对内而言，各个发起人应当按照过错的比例分担，没有过错的发起人如果承担了全部的赔偿责任，可以向有过错的发起人追偿。这种归责方式也符合民法诚实信用和责任自负的原则，同时也保护了公司设立过程中小股东和交易第三人的利益。
总之，对外而言，发起人连带承担责任，而对内而言，则要根据约定、出资比例、行为性质、主观因素等因素而确定各自承担的份额。《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第四条、第五条对此也作了具体的规定。
本案中，公司不能设立系全体发起人协商一致的结果，并非某个发起人的过错导致。故对外而言，全体发起人应当对设立费用承担连带责任；对内而言，发起人有约定的从约定，无约定的应当按照各自出资的比例来承担。甲乙预先垫付了设立费用，系对外承担了全部责任，在发起人之间没有另行约定的情况下，其二人有权要求丙按照出资比例分担公司的设立费用。基于此，法院确认甲乙在设立公司的过程中花费了4880.74元。依据丙认缴的出资占公司总资本的12%，丙应当分担585.69元。甲乙诉讼请求中超出585.69元的部分，缺乏事实依据，法院不予支持。