上海吉玛摄影有限公司与施某公司设立纠纷案（发起人责任纠纷和公司设立纠纷的区别）
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民事判决书
(2012)沪二中民四(商)终字第508号
上诉人(原审原告)上海吉玛摄影有限公司。
法定代表人温某某。
委托代理人陈某某。
委托代理人邓瑛，上海市上正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)施某。
委托代理人陈望，上海市申航律师事务所律师。
委托代理人江彬，上海市申航律师事务所律师。
上诉人上海吉玛摄影有限公司(以下简称吉玛公司)因与被上诉人施某公司设立纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2011)闸民二(商)初字第517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人吉玛公司的委托代理人陈某某、邓瑛，被上诉人施某的委托代理人陈望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月19日，吉玛公司作为甲方与作为乙方的施某签订了一份《股份合作协议》。协议约定，由甲、乙双方共同出资在中国境内注册有限责任公司，公司名称为ArtizPhotography(艺匠摄影)，公司注册地址为＿＿＿(空白)，经营地址为上海市茂名北路XX号X号楼106至109室。公司注册资金为人民币100万元(以下币种均为人民币)，甲、乙双方均以货币出资方式各出资50万元，分别占公司注册资金的50%。协议另约定，由乙方根据合同约定事项制作《公司章程》，经甲方审阅后甲、乙双方签字。甲、乙双方出资到位后，由乙方聘请有资质机构进行验资，获取《验资报告》，所需费用由甲、乙双方负担。《公司章程》、《资产评估报告》、《验资报告》出具后5日内，由乙方编制公司注册申请表，到工商机关办理公司注册登记，领取《法人营业执照》。协议又约定，2009年10月31日之前，由甲方协助公司直接与茂名北路XX号X号楼106室至109室的所有权人签订房屋租赁合同。上述房屋的租赁费、管理费2009年11月1日起由公司承担。该协议经甲、乙双方签字，并加盖公章后予以生效。同日，吉玛公司、施某另签订了一份《补充协议》，该补充协议载明：“甲方(即吉玛公司)出资的50万元实际是依(以)茂名北路XX号X号楼106室至109室的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装折价50万元作为出资。自股份协议书及本补充协议签订之日起茂名北路XX号X号楼106室至109室的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装。所有权属于ArtizPhotography艺匠摄影所有。”2010年2月10日，吉玛公司、施某又签订了一份《补充协议》，约定签约双方原定2009年10月31日前共同注册公司事宜，由于双方工作耽搁，现定2010年2月22日前完成。吉玛公司、施某签署上述协议后，未进一步明确设立新公司ArtizPhotography(艺匠摄影)的注册地址，亦未依约进行相关的资产评估、验资等手续，签约双方未能就设立新公司的相关事宜达成共识，最终亦未签署ArtizPhotography(艺匠摄影)的《公司章程》。嗣后，吉玛公司以施某不履行设立新公司的工商登记手续为由，向原审法院提起诉讼。请求判令：1、解除2009年9月19日吉玛公司、施某签订的《股份合作协议书》；2、施某向吉玛公司返还投资款50万元；3、施某赔偿吉玛公司(自2009年9月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的)因此而遭受的利息损失。
在原审审理过程中，施某同意吉玛公司的第一项诉讼请求，即解除2009年9月19日双方签订的《股份合作协议书》。
原审法院认为：本案系设立公司过程中发起人责任纠纷，根据查明的事实，吉玛公司与施某所签《股份合作协议》以及《补充协议》，于法无悖，合法有效，签约双方理应严格遵守，各自全面履行协议规定的义务。而吉玛公司提交的证据材料，未能证实双方在签约后，依约履行了相关的资产交接、评估、验资等手续，双方最终亦未能就设立新公司的相关事宜达成共识，签署ArtizPhotography(艺匠摄影)的《公司章程》。应当明确的是，在设立公司的过程中，作为投资人实施的包括现金出资、实物出资、实物投入前的价值评估等行为，必须征得协议相对人的确认与认可，并由协议相对人签发收入现金、接收实物的相应签收凭据，最终将投资各方投入的资产按约进行评估、验资等程序，投资各方还必须签署《公司章程》，用以约定投资各方的权利与义务。至此，方可向国家工商行政管理部门申请办理工商企业的注册登记手续。而吉玛公司在无视系争《股份合作协议》项下是否具备企业工商注册登记前置条件的情况下，仅以施某不予办理工商登记手续为由要求施某返还其投资款50万元的诉讼请求，缺乏事实依据，亦不符合协议的约定，难以支持。既便是存在施某侵占吉玛公司财产的行为，吉玛公司可另行主张权利，在审理发起人责任纠纷中不予处理。同时，吉玛公司提供的证据亦不足以证明其所称的财产就是本案吉玛公司诉称的价值50万元的投资实物，施某个人经营的“韩匠摄影”与本案亦并无关联，施某的抗辩理由，符合协议的约定，于法有据，予以采信。基于施某同意吉玛公司解除2009年9月19日双方签订的《股份合作协议书》的诉请，且在审理过程中，双方均未作出需要继续相互合作的意思表示，本案系争《股份合作协议书》可予以解除。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第四项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、2009年9月19日吉玛公司与施某签订的《股份合作协议书》予以解除；二、吉玛公司的其他诉讼请求，不予支持。一审案件受理费8,800元，由吉玛公司负担。
原审判决后，上诉人吉玛公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。吉玛公司已经将实物全部交付给施某，履行了股份合作协议中的交付义务。施某实际占有实物，但怠于履行合同约定的义务，吉玛公司要求施某返还作价投资款是有依据的。原审适用工商条例判定合同的效力无法律依据，也遗漏了发起人条例中关于已经收取的股权款或实物，有义务予以返还的条款。故请求撤销原审判决主文第二项，依法改判。
被上诉人施某辩称：吉玛公司既未证明其交付了实物，也未证明其交付了相应的出资，其应承担举证不能的后果。吉玛公司并未交付实物，也就不存在实物或出资的返还问题。请求维持原审判决。
本院经审理查明：2009年7月30日，吉玛公司与上海U2摄影有限公司(以下简称U2公司)签订合同约定，吉玛公司将茂名北路XX号109室之场地提供双方(即吉玛公司和U2公司)作为共同经营高端婚纱摄影等；三个月试运行，视合作模式成功后再另行签订长期合同；维持吉玛公司原来装潢不改变，如有变动增加设备及服装费用由U2公司负责等。2009年9月10日，吉玛公司与施某签订合作合同约定，原定2009年8月至10月合作试营运三个月，合作期间改为至2010年年底，店面名称为艺匠摄影；合同中并载明原茂名北路XX号X号楼店面陈某某老师已出资100余万元，用于软硬体设备；施某同意于2009年9月起将出资50万元，为茂名北路合作之公司添购摄影器材设备及广告宣传费用等。2010年9月29日，陈某某、施某作为乙方与出租方签订了茂名北路XX号X号楼107、108室的房屋转租合同。上述合同、合作合同包括《股份合作协议书》、《补充协议》陈某某均作为吉玛公司的代理人签字，施某则代表U2公司或其本人签字。上述事实有吉玛公司与U2公司签订的合同、合作合同、房屋转租合同等证据佐证。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据相关公司法原理，所谓发起人，在法律上须同时具备以下三个法律特征，即为设立公司一要“签署公司章程”、二要“向公司认购出资或者股份”、三要“履行公司设立职责”。本案中，吉玛公司与施某签订《股份合作协议书》后，始终未能就设立艺匠摄影共同签署公司章程，因此，无论是吉玛公司还是施某，均不具备上述发起人条件之一的须“签署公司章程”的法律要件，非法律意义上的发起人。故原审将本案案由定为发起人责任纠纷不当。根据吉玛公司和施某签订的《股份合作协议书》，双方共同确定成立艺匠摄影，故本案的案由应为公司设立纠纷。由于吉玛公司、施某在原审中均表示同意解除《股份合作协议书》，艺匠摄影已不可能设立，因此本案所要解决是吉玛公司、施某谁对公司设立失败有过错，以及过错方应承担何种违约责任，从而判定吉玛公司要求返还投资作价款50万元的诉讼请求是否应得到支持。
根据双方于2009年9月19日签订的《股份合作协议书》和《补充协议》，吉玛公司的义务为出资50万元，出资方式为吉玛公司以其所有的位于茂名北路XX号X号楼106-109室房屋的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装折价50万元出资，并于协议签订当日所有权属于艺匠摄影；协助艺匠摄影与茂名北路XX号X号楼106-109室房屋所有权人签订房屋租赁合同。施某的义务则为出资50万元；根据协议约定制作《公司章程》、聘请有资质机构进行验资、办理公司注册登记手续。从吉玛公司提供的证据来看，代表该公司的陈某某于2010年9月与施某共同完成了和房屋出租人签订房屋转租合同的手续，已完成了该项义务。而艺匠摄影是否成立，施某担当着更多具体的设立义务，但施某未向法院提供任何证据证明其交付了约定的出资，积极履行了设立公司的义务，或在吉玛公司未履行协议约定义务时，其曾向吉玛公司提出异议或催告。当然，双方当事人争议更大的是吉玛公司是否履行了出资50万元的义务。2009年7月30日，吉玛公司与代表U2公司的施某签订合作合同，约定吉玛公司将茂名北路XX号X号楼109室场地与U2公司共同经营，三个月试运行成功后再签订长期合同；9月10日双方签订合作合同，确定陈某某对茂名北路XX号X号楼店面已出资100余万元用于软硬体设备；9月19日吉玛公司即与施某签订本案系争协议，协议约定当日茂名北路XX号X号楼106室至109室房屋租赁使用权及设备、装饰、用具、服装所有权即归艺匠摄影所有。虽然双方当事人之间缺乏交接清单等手续，但吉玛公司提供的该公司广告宣传册、照片等证据能够证明所涉房屋装修情况与现状一致，系争场地目前又是由施某经营的韩匠摄影用于摄影业务。故吉玛公司至少已将包括装饰部分的租赁场地交付施某使用的事实可以认定。其次，吉玛公司的陈某某也已同施某一起办理了房屋转租合同。再次，如吉玛公司确未履行系争协议约定的出资义务，施某从未提出异议或催告的做法显然不符常理。对此，施某仍表示不认可吉玛公司交付任何出资，称吉玛公司未能提供交接清单，主张因双方对设立公司的事项无法达成一致导致合同无法履行，但未提供任何依据，故本院难以采信。鉴于此，本院认为吉玛公司交付出资的概然性大于施某所主张的吉玛公司未交付出资的概然性。
根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，吉玛公司出资的目的是为设立艺匠摄影，其出资财物的所有权本应归艺匠摄影所有。因艺匠摄影未成立，有关财物的控制、使用人应承担返还责任。由于房屋、设备、装饰等现由施某控制、使用较长时间，房屋租赁权、装饰不具返还的可操作性，设备、服装等则存在折旧，且作价50万元的内容不具可分割性，故综合考虑本案情况，由施某返还吉玛公司出资折价款50万元为妥。鉴于吉玛公司已交付出资，其要求利息损失的请求亦符合法律、法规的规定。综上，上诉人吉玛公司的上诉请求本院予以支持。原审判决在认定事实和适用法律方面均有不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市闸北区人民法院(2011)闸民二(商)初字第517号民事判决第一项；
二、撤销上海市闸北区人民法院(2011)闸民二(商)初字第517号民事判决第二项；
三、被上诉人施某应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海吉玛摄影有限公司返还出资折价款50万元；
四、被上诉人施某应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海吉玛摄影有限公司支付上述50万元的利息损失(自2009年9月20日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8,800元，二审案件案件受理费8,800元，由被上诉人施某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长李 蔚
代理审判员赵 炜
代理审判员顾继红
二○一二年八月八日
书 记 员杜自强