上海知信实业有限公司与上海碧信广告有限公司关联交易纠纷上诉案（关联交易效力的司法认定）
编辑：沈澜 来源：北大法宝 点击进入：法律咨询热线
【案号】（2008）卢民二（商）初字第855号；（2008）沪一中民四（商）终字第1228号
【案情】
原告：上海知信实业有限公司。
被告：上海碧信广告有限公司。
原告系中外合作企业，法定代表人为林浩世，何静荘、陈志凌分别担任副总经理及软件工程师之职。2001年6月2日，上海美术出版社作为《今日风采》杂志的出版人，与上海碧日咨询有限公司（以下简称碧日公司）签订合约书一份，载明：日本小学馆株式会社将其《Oggi》时尚月刊图文授权美术出版社在我国范围内由《今日风采》杂志选编独家出版、发行，碧日公司与美术出版社共同协办《今日风采》杂志；美术出版社负责办理杂志有关的报批、注册、登记等手续，碧日公司作为杂志的主要供稿者、稿件设计者、广告总代理和发行总承包者；双方为该杂志开设共同银行专用账户，美术出版社的收益为管理费用、广告分成，除美术出版社的收益和应缴税金外，其余收入均归碧日公司所有。次日，碧日公司向原告出具业务委托书一份，载明：碧日公司与美术出版社合作出版《今日风采》杂志，并承接所有广告、发行业务，现委托原告为该杂志发行所配套的广告、市场、发行、编辑等工作培训相关业务人员，直至新的广告公司成立为止。2003年9月12日，何静荘、陈志凌作为股东发起成立了注册资本为50万元、经营范围广告设计、经济性质为有限责任公司的被告，经营《今日风采》杂志的广告业务。何静荘任法定代表人，占股份的50%。被告成立后，原告委派其法定代表人林浩世任被告总经理一职，全面负责被告的经营管理。2003年10月9日，林浩世代表被告向原告出具一份加盖了被告公章的承诺书，载明：由于被告成立以来在经营管理方面一直依靠原告提供有关广告业务、信息渠道和资金周转，并提供办公场地、办公用品、车辆使用、管理软件等服务，故被告承诺按所有广告业务收入的10%比例，以咨询服务费的方式支付原告，直至《今日风采》停刊为止。承诺书成立后至2006年10月期间被告按约支付了原告业务收入3277376.55元，自2006年11月起被告即停止向原告支付广告收入，原告经催讨无着，遂诉至法院。
原告诉称：被告自2006年11月起未能按约向原告支付其10%的营业收入，截至2008年7月被告欠应付款项308万元，故请求法院判令被告支付尚欠的咨询费308万元及违约金45.3万元。
被告辩称：被告公司成立后，原告即将其法定代表人林浩世安排至被告处任总经理一职，全面负责被告的经营，被告的所有印章及资金的调拨均由林浩世掌控。事实上，系争的承诺书正是由林浩世利用掌握被告公章之便利而向原告出具，被告以往每月支付原告10%营业收入也是因林世浩掌握着被告资金的调拨所致，因此，原告实际上系通过其法定代表人在被告处任职而控制了被告，两者系公司法上关联企业，其交易亦系关联交易。更何况，承诺书所称的原告向被告提供业务、资金、办公场地等事实也根本不存在，且《今日风采》刊物的经营权系从碧日公司处继受所得，与原告无关。同时被告经营利润尚未达到10%，因此由原告法定代表人操纵所形成的承诺书侵害了被告公司、被告股东及被告债权人的利益，理应不具备法律效力，请求法院驳回原告的诉请。
审理中，原告多次向法庭陈述：《今日风采》杂志实际版权人是碧日公司，仅以美术出版社名义出版发行。因国家政策的限制，碧日公司作为外资企业不能开展广告业务，因此碧日公司将广告代理业务的筹备工作委托原告进行，筹备费用也是原告承担的。由于杂志广告收入首先须进入美术出版社账户，美术出版社扣除管理费后则将剩余款项再支付碧日公司，而美术出版社经常拖欠碧日公司应付款项，故2003年碧日公司与原告决定设立了被告公司，经营杂志广告业务，广告费可直接进入被告的账户。原告同时称，其系被告的实际出资人。
【审判】
上海市卢湾区人民法院一审认为：一、从工商部门公示的信息来看，原告与被告系相互独立的企业法人，原告尚不能构成对被告股权控制或资本投资关系。然而，被告一经成立，原告即委派其法定代表人林浩世任总经理职务，全面负责被告的经营及管理，且掌管被告各项印章，同时林浩世可随意将资金划入其个人账户及向关联方作出转移公司利润的承诺，因此，原告与被告之间客观上已形成控制与被控制关系，两者构成公司法上的关联关系，由此产生的交易当属关联交易。二、林浩世代理被告向原告作出承诺，然后林浩世又代表原告予以接受，承诺书所形成的交易是在林浩世一手安排下完成的，这无疑使林浩世的行为构成双方代理。另外，原告利用与被告的关联关系，通过承诺书规定被告支付10%的营业款，已不是简单的利润给付，更是一种企业资产的转移，明显超出正常的商业规则，直接损害了被告公司、股东及债权人的利益，故双方关联交易所产生的系争承诺书应属无效。一审法院遂判决驳回原告的全部诉讼请求。
原告不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。上海市第一中级人民法院立案受理后，原告未按期缴纳上诉费用，上海市第一中级人民法院遂裁定该案按上诉人撤回上诉处理。
【评析】
本案系一起涉关联交易的纠纷案，关联交易的效力及其规制在学界及实务界争论较多。
一、关联交易的性质。
关联交易，顾名思义是指发生在关联企业或者自然人之间的有关移转资源或设定权利、义务等事项安排的行为。而关联方又是指两个或两个以上具有独立法律人格的企业或自然人，基于关联关系而结成的团体；其中，控制方基于该关联关系对其从属企业具有直接或间接的控制力，并足以影响其从属企业的独立意志和独立行为。国外公司法中，并没有关联交易这一法律概念，而是用关联公司交易等概念来表述同样的法律问题。我国公司立法中也未对公司关联交易行为作出专门规定，只是在1997年5月22日财政部发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》使用“关联方交易”一词。此后，国内开始普遍使用“关联交易”这一概念，但对这一概念的确切法律内涵至今尚无明确的表述。
以其本质而言，关联交易仍视为一种商事法律行为，不同的是其交易双方的关系决定了它与一般的商事法律行为存在着差异。在一般的商事法律关系中，交易主体之间的法律地位是平等的，依据彼此真实的意思表示而为交易，基本上能达到双方认可的公平结果。而关联交易中双方当事人地位不平等，一方对另一方的经营决策能够直接或间接控制，因而关联交易的主体具有其特殊的法律特征。
公司法第二十一条将关联交易的主体界定为公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等自然人和企业法人，并在第二百一十七条中对控股股东、实际控制人、高级管理人员以及关联关系进行了界定。实务中，可以将关联主体归纳为以下几类：1.母公司和子公司。母公司，是指因拥有其他公司一定比例股份可以控制、支配其他公司的公司。子公司是母公司的对称，是指达到控股程度的股份被另一个公司控制的公司。2.同一母公司控制的子公司。两个或两个以上的公司都因同一母公司控制，则子公司就可以通过其共同的母公司间接对其他子公司施加影响，因此该几个子公司即为关联主体。3.因股东、管理人员的交叉形成的关联公司。虽然一公司对另一公司所持的股份尚未达到能够控股的程度，但依据经营协议或者在经营管理层人员多数等情况，形成该公司对另一公司的实际控制权。或者虽然一公司与另一公司之间并不存在控股或者参股的情况，但是该公司的高级管理人员是另一公司的股东或者董事、监事、高级管理人员等，则两公司会通过这种关系形成实施控制权的关联关系。4.相互持股公司。根据公司法的规定，公司可以向其他公司投资，也没有禁止相互投资，所以公司之间相互持股是可以的。公司之间相互持股，势必存在利益上的一致，通过利益也会产生相互的制约和影响，成为关联主体。5.因生产经营控制而形成的关联主体。因公司的生产经营活动被另一公司所控制，如公司的生产经营活动必须由另一公司提供销售渠道或原料、零配件等，两公司即成为关联公司。6.因家庭关系等产生的关联主体。如夫妻双方分别为两个公司的控股股东或高级管理人员，则夫妻双方必然会通过其夫妻关系对对方公司的经营决策产生影响，使该两个公司成为关联公司。
二、关联交易效力的司法认定。
关联交易是一种不为法律禁止的客观存在，尤其是当前我国加大了经济体制改革的步伐，公司之间的并购、联合、相互参股等商业活动在全国范围内风起云涌，这一切使得相关联的公司之间的交易日见增多，数额日益增大。通过关联交易，可以降低成本，提高企业的运营效益和盈利能力，扩大经营规模，从而有助于集团公司战略目标的实现。然而，由于关联方之间存在的特定利益关系，关联交易不可避免地存在着不公平及滥用的巨大风险，因此，关注和规制关联交易显得尤为必要和迫切。
现如今，我国学界主张通过让关联交易中各成员公司的债权人得到公司受偿的形式，以防止控制公司的权力滥用。另外，各国也给予关联公司债权人各种法律救济措施，来达到对关联交易的规制。主要方式有：第一，利益补偿规则。从属公司债权人的利益因控制公司操纵从属公司而受到损害时，债权人享有利益追偿请求权。第二，法人人格否认。控制公司长期滥用从属公司法人人格独立和责任有限原则，规避偿债义务时，法院可依职权否认上述原则，令控制公司对其从属公司的债务承担责任。第三，抵销禁止规则。控制公司对从属公司享有债权时，禁止按照一般民法和破产法规则主张抵销。第四，债权居次规则。为了保障从属公司债权人的正当利益免受控制公司的不法侵害，在从属公司的清算、和解或重整等程序中，控制公司对从属公司的某些债权均应次于从属公司的其他债权受清偿。韩国的破产法就是如此规定的。
笔者认为，对关联交易效力的审查应当通过程序条件和实质条件进行。1.程序条件。程序条件是关联交易订立过程方面的法律要求。关联交易生效的程序条件主要是两个，一是披露；二是批准。（1）关于披露。充分的信息披露是保障关联交易公正与公平的关键。我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的有关规定有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露的内容与格式准则》、《股票上市规则》等等，这些规定对关联交易的披露内容、披露方式等作了明确的规定。（2）关于批准。我国公司法缺乏对关联交易批准程序等详细明确的规定，但我国两交易所《股票上市规则》规定了上市公司关联交易应当遵循的规则，即在取得有关机关（尤其是股东会）的批准同意后，关联交易才能对公司产生法律效力。以此理解，通过股东会决议系关联交易生效的重要程序要件。2.实质条件。实质条件要求关联交易的内容必须合法。经过披露和审批程序的关联交易仅表明其程序合法，并不产生关联交易内容合法的必然结果。如果关联交易内容不合法，即便经过公司机关批准，仍属于无效的关联交易。关联交易的内容必须遵守民法通则、合同法、公司法、证券法、税法及国务院行政法规等。从民法和合同法角度看，关联交易是否实质有效，主要看：（1）是否符合诚实信用原则及公平、公正、等价有偿原则。（2）关联方是否以欺诈、胁迫的手段或恶意串通订立合同，损害国家、集体或者第三人利益。（3）是否以合法形式掩盖非法目的。（4）是否损害社会公共利益。（5）是否违反法律、行政法规的强制性规定。从公司法角度看，主要看关联交易的内容是否违反公司法禁止性规定。我国公司法虽然没有明确涉及关联交易的条文，但规定了董事、经理的忠实义务。
三、本案系争协议的效力。
本案的焦点问题在于原告与被告是否属于公司法所调整的关联公司，以及双方所建立的交易是否因关联关系而应受到司法的强制干预。
（一）原告与被告之间客观上已形成控制与被控制关系，两者构成公司法上的关联关系。从工商部门公示的信息来看，原告尚不能构成对被告股权控制或资本投资关系。然而，被告一经成立，原告即委派其法定代表人林浩世任总经理职务，全面负责被告的经营及管理、掌握公司的各项印章，同时林浩世作为总经理，可不经董事会及股东会批准，随意将资金划拨，此举足以说明林浩世对被告已拥有实质的支配力。此时林浩世首先是原告的法定代表人，法人与其法定代表人在人格上具有同一性决定了原告完全可以通过林浩世控制被告的经营行为，并能据此从该企业的经营活动中获取利益，因此，原告与被告之间客观上已形成控制与被控制关系，两者构成公司法上的关联关系。
（二）原告与被告之间的关联交易应属无效。首先，从法人人格独立性原则对系争承诺书效力进行分析。现代公司法确立的公司独立人格原则是以公司在经营上具有自主意志和独立利益为基础的。然而本案被告的日常经营和资金的调拨全部由原告法定代表人林浩世掌控，本案也没有显示出被告的股东会及监事会在整个公司运作中曾发挥应有的决策、监督作用，公司的运作完全听命于林浩世的安排。此时，当被告处于原告的从属地位公司，无疑已经丧失了其意志上和行为能力上的独立性，直接导致了两者法人人格的混同，其最终后果是被告法人人格的形骸化。在此背景下，与其说系争的关联交易发生在原告和被告之间，实际上系原告通过其法定代表人所实施的自我交易行为，从而使系争之债因主体人格重合而不具有完整性、真实性。其次，从合同法的角度对系争交易效力进行考查。合同法所追求的自愿和公平原则实际上是以合同当事人双方之间具有平等的主体地位和独立的主体意志作为前提条件的。但是，本案原告和被告之间根本无法体现合同法的自愿公平理念，正如本文所述，原告实际上通过林浩世控制了被告的经营行为，因此，被告作为被控制企业通过林浩世而与原告建立的此种关联交易行为明显与合同法上的平等自愿原则相抵触。按照民事代理的法律制度，代理人为本人而与自己所为法律行为，为双方代理。双方代理应为法律所不许。然而在本案关联交易的条件下，承诺书之内容实际上仅仅体现了原告一方的意志和利益，交易之所以达成，实际上是林浩世代理被告向原告作出承诺，然后林浩世又代表原告予以接受，承诺书所形成的交易在林浩世一手安排下完成。这无疑使代理制度中关于禁止双方代理行为的规则如同虚设。因此，系争承诺书理应受到司法的干预。最后，以司法实务界关于关联交易生效要件为视野对系争交易效力进行界定。在程序要件方面，本案系争的承诺书内容是被告将营业额的10%支付原告，其实质是公司利润的转移，如此事关被告重大利益的协议，林浩世在作出前理应征得被告股东会的批准。虽然原告举证说明被告股东兼法定代表人何静荘在原告收取利润的收款汇报单上签字，从而证明被告股东对承诺书予以认可。然而该份收款汇报单并非被告的财务凭证，而是原告收到被告10%广告收入后其财务制作的凭单，何静荘签字仅是其作为原告副总经理的履职行为。更何况，何静荘占被告股份仅为50%，即使其认可承诺书的效力，也尚不能代表被告股东会，因此，林浩世以被告名义向原告所作承诺未经被告股东会批准，其程序显然存在瑕疵。在实质要件方面，庭审中，原告主张其获取被告10%的收入系以提供了相应的服务作为对价的，然而基于承诺书系关联交易之特性，原告对其对价的付出理应进一步举证，但是原告为此所提供的证据并不能证明其已向被告付出对价之事实。另外，庭审中原告曾多次提及，其设立被告公司，广告费则可直接进入被告的账户。究其真意，原告无疑已将被告作为实现其一定经济目标的工具。至此，我们完全可以推断出，通过签订承诺书来获取杂志的广告利润是原告设立被告公司的最终意图。在此前提下，承诺书内容只可能体现原告一方的利益。更何况，被告提供的公司利润表显示其利润率尚未达到10%，因此承诺书规定被告支付10%的营业款，已不是简单的利润给付，更是一种企业资产的转移，明显超出正常的商业规则，直接损害了被告公司、股东及债权人的利益，当属无效。
文/沈澜
（作者单位：上海市卢湾区人民法院）
编后语：现代市场经济条件下投资主体多元化，跨地区、跨行业和集团化经营的企业越来越多，公司之间的关联关系错综复杂。随着现代企业制度的推行和资本市场的发展，关联公司这种企业之间的联合已经成为现代经济生活中的一种日益重要的经济现象和法律现象。
在市场经济条件下，关联交易广泛存在。从有利的方面讲，交易双方因存在关联关系，可以节约大量商业谈判等方面的交易成本，并可运用行政的力量保证商业合同的优先执行，从而提高交易效率。从不利的方面讲，由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况，关联人往往会滥用对公司的控制权或重要影响力，从事损害公司、公司的中小股东以及公司债权人等利益相关者合法权益的活动。
国外很重视对关联交易的法律规制。我国公司法对关联交易也给予了一定的规制，明确了关联关系的概念，扩大了法律调整范围，规定了关联股东、董事的表决权排除制度，建立了独立董事制度，关联股东、董事损害赔偿制度及其股东代表诉讼制度等等，在一定程度上完善了相关立法，具有深刻的现实意义。但是较之国外和其他地区的相关立法，仍存在很大差距，需要我们进一步研究探讨。（王兵）