合伙制PE“浮盈税”及其他所得税相关问题
编辑：李锐 秦茂宪 来源：本站原创 点击进入：法律咨询热线
今年三月以来，传闻一度甚嚣尘上，“PE浮盈税”山雨欲来。一时间，“行业存亡说”与“浮盈税荒谬论”等观点竞相登场，而在有关方面出面澄清不存在另行开征“浮盈税”问题之后，传闻又悄然退去。业内关注的《合伙企业及合伙人所得税实施办法（草案）》（以下称为“《办法》”）一直未予公开，仍无法确知传闻到底会不会再成新闻，“浮盈”税究竟是不是“浮云”税，也无从预测在“狼来了”的惊呼中，会不会是“哈士奇”款款而来。
在铺天盖地的报道中，合伙制PE的“浮盈税”涉及两种虽截然不同却常被混为一谈的所得税情形。一是所谓“PE投资浮盈税”，系指某些报道所称合伙制PE基金将被以投资企业IPO为征税时间点，将PE投资入股价与投资项目IPO招股价的差额作为“增值部分”，按40%税率征收所得税；一是所谓“PE融资浮盈税”，是指某些报道所称企业引入PE溢价投资时，原始个人股东产生账面浮盈，并就从资本公积（资本溢价）转增股本的部分按20%征个税。先以一个简化的PE投资案例来说明上述两种“浮盈税”的差异：
A有限公司注册资本500万元，2005年由自然人甲、自然人乙分别出资300万元、200万元设立。
2009年A公司预测净利润为1800万元，按照约10倍市盈率估值1.8亿元，当年B合伙企业（PE）以上述估值价格向A有限公司投资6000万元，持有A公司33.33%的股份，投资额中246万元用于增加注册资本，其余5754万元进入资本公积。后A公司资本公积5754万元按股比转增注册资本，A公司注册资本增加到6500万元。
2011年，A公司整体变更为股份公司，以经审计的净资产8000万元按1：1的比例折股后确定股份有限公司的股本总额为8000万股。当年A公司的净利润为5186万。
2012年3月，A公司成功上市，公众释股25%，发行市盈率为30倍，IPO时B企业持有的股份价值为38895万元，相较于初始投资账面浮盈约5倍，计32895万元。
问题一：甲、乙因PE入资得到的巨额账面浮盈，在由资本公积转增股本时其各自获得的增资部分即约2313.9万元、1542.6万元是否需要缴税？何时缴税？
问题二：A公司IPO成功上市后，B企业就在账面上出现的浮盈32506万元是否需要缴税？何时缴税？
前者即属于所谓“PE融资浮盈税”问题，而后者则属于所谓“PE投资浮盈税”问题。本文将在介绍关于与合伙制PE的所得税问题相关的全国及地方性规定的基础上，分别就以上两种所谓“浮盈”征税问题进行分析。
一、合伙制PE的所得税问题的若干规定及其演变
鉴于我国税收法律法规已经确立对合伙企业不征收企业所得税的基本制度，因此，所谓合伙制PE的所得税问题，主要是指合伙企业的投资人（含自然人、法人和其他组织）如何计算和缴纳所得税。在国家层面，有关合伙企业所得税的法律法规及政策主要出台过程如下：
1、《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知(国发[2000]16号)》规定从2000年1月1日起停止对合伙企业征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税，从而在国家法规层面上首次确立了对合伙企业不征收企业所得税的原则，从而使合伙企业在所得税的缴纳上成为“透明体”。
2、《财政部、国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>的通知(财税[2000]91号)》(以下简称“91号文”)明确了投资者应纳税所得额的计算方法，即比照“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%－35%的五级超额累进税率计征收个人所得税，同时规定合伙企业可以在税前扣除成本、费用及损失以及具体的比例或金额限制。
3、《国家税务总局关于《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》执行口径的通知(国税函(2001)84号)》明确规定合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。
4、《合伙企业法》（2007）规定合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税，从法律层面上明确了对合伙企业适用“先分后税”的原则。
5、《企业所得税法》（2008）明确规定合伙企业不适用该法。
6、《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知(财税[2008]65号)》在91号文的基础上就合伙企业层面发生的成本和费用的税前扣除标准进行了进一步规定。
7、《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知(财税[2008]159号)》(以下简称“159号文”)进一步明确了合伙企业“先分后税”的原则，并且规定了由法人和其他组织担任合伙人的情形。
8、《个人所得税法》（2011）规定个人经营所得适用从5%到35%的五级超额累进税率。对于其他种类的收入，除工资薪金外，适用20%的税率。
总体而言，以上法律法规规章和政策文件主要涉及合伙企业合伙人的个人所得税，且主要针对由自然人投资设立的普通合伙企业的自然人合伙人而制定，直接规制合伙制
PE的全国性税收法规缺位。2008年以来，针对股权投资企业及股权投资管理企业的登记管理及税收政策的地方性文件纷纷出台，其中一般都含有合伙制PE的所得税处理的相关规定。但已经出台PE地方政策的城市或地区在参照全国性的法律法规规章和政策文件制订地方性的PE管理政策时，只是在按照“先分后税”的原则的基础上增加划分了自然人担任普通合伙人和有限合伙人的情形，从各地公开披露的政策文件来看，对合伙制PE的合伙人个人所得税税目及税率的规定大体分为四种类型（见下表《合伙制PE合伙人税目税率类型表》），并在全国性税收规章或规范性文件涉及的税目和税率中从进行选择和适用，但囿于税收法律或全国性税收规章层面的规定缺失或规定不明的局限，难有大的突破。部分地方性文件中规定的税目和税率并没有上位法依据，存在效力的瑕疵，直接适用地方税收政策存在在全国性规范出台后被调整补征的风险。
合伙制PE合伙人税目税率类型表 自然人GP 自然人LP 应税项目 税率 应税项目 税率 1 个体工商户的生产经营所得 5-35% 财产转让所得或利息、股利、红利所得 20% 2 财产转让所得或利息、股利、红利所得 20% 财产转让所得或利息、股利、红利所得 20% 3 个体工商户的生产经营所得 5-35% 财产转让所得或利息、股利、红利所得 20% 财产转让所得或利息、股利、红利所得 20% 4 未明确具体税率，仅规定按照国家有关税收规定，由合伙人作为纳税人，按照“先分后税”原则，分别缴纳所得税，在实际征收中，按照第1种方式执行。
二、“浮盈”是未实现的收入，在现有的税法框架下，针对合伙制PE股权投资账面浮盈征税没有法律依据
所谓“浮盈”就是指账面上体现的盈利，即成本低于目前的市价，但由于尚未转让所持证券或资产，尚不能从市面上取得盈利，故称为浮盈，可见浮盈是未实现的收入。
对未实现的收入进行征税，在现有税法体系中找不到任何法律依据。有消息指出，国税总局对PE的“浮盈税”拟采用“预缴”的方式，该传闻可能源自对于所得税“预缴”的一种误解。即便把企业所得税按月提取，季度交纳、全年清算汇缴的具体缴交方式理解为所得税“预缴”， 但“预缴”应是在确认收入之后进行缴纳，并不会在收入未实现时征税。更重要的是现有税收法规已经规定，对合伙企业按照“先分后税”原则，合伙企业层面并不缴纳企业所得税。
浮盈税与预提所得税同样风马牛不相及。预提所得税，简称“预提税”，指一国政府对没有在该国境内设立机构的外国公司、企业和其他经济组织从该国取得的股息、利息、租金、特许权使用费所得，实行由支付单位按支付金额扣缴所得税的制度。从概念即可判断对浮盈征税与预提税完全不同。
同样，无论在现行《个人所得税法》还是《企业所得税法》中，40%的税率也都毫无依据。之所以出现40%的税率这种说法，可能是将目前适用的合伙人个人所得税最高税率35%与营业税税率5%简单叠加，但二者的计税基础完全不一样，而且这种表述方式和计算方法也是根本错误的。
所幸至4月底，国税总局有关人士终于明确表态，称研究起草的《办法》是与2008年财政部和税总联合发布的《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》相配套的实施性办法，不存在另行开征“浮盈税”的问题。关于PE股权投资“浮盈税”的争论终于阶段性的尘埃落定。
三、“PE投资浮盈税”不同于“PE融资浮盈税”，不另行开征“PE投资浮盈税”不等于不对PE溢价投资企业而导致的原始个人股东账面收益征收“浮盈税”
如前所述，热议中与PE投资活动密切相关的税收问题之一，便是对PE所投资企业因转增股本、估值增加或组织形式变更导致被投资企业股本增加而对股东的“账面收益”征税问题，即所谓“PE融资浮盈税”问题。但如果把对PE所投资企业的转增股本、估值增加或组织形式变更带来的被投资企业的股东账面收益征税理解为征收企业股东融资“浮盈税”的话，那么所谓股东“PE融资浮盈税”实际上并非新规定新问题，也完全不同于本文开篇所提到的传闻中的“PE投资浮盈税”。
根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函【2010】79号）规定，被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业在获得转增股本时不缴纳企业所得税，也不得增加该项长期投资的计税基础。
2010年，《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》规定，“除股份制企业股票溢价发行外形成的其他资本公积金转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。
由此可见，上述规定可以作为对于PE投资的有限责任公司和非上市股份有限公司用资本（股本）溢价转增注册资本和股本，按"利息、股息、红利所得"项目征收个人股东的个人所得税的依据。本文开篇提到的案例中，如果不分析考虑各地税务机关在实务中的征收时点和执法尺度的问题，甲、乙因PE入资得到的巨额账面浮盈，在由资本公积转增注册资本时其获得的增资部分应按照20%的税率缴纳个人所得税。
与此相关的问题还包括对有限公司整体变更为股份有限公司自然人股东是否需要缴纳个人所得税，该问题在拟上市企业的法律意见书及律师工作报告中时有披露，从中可以管窥不同地区不同行业的拟上市企业、地方税务部门、中介机构对此问题的不同观点和不同的处理方式。
上述股东“PE融资浮盈税”问题可能会对合伙制PE投资活动产生重大影响。例如，对投资企业原自然人股东转增股本缴税产生的现金需求可能影响PE入资方式从增资进入变更为转股进入，同时在溢价入股投资过程中的被投资企业股东可能向PE转嫁税收成本，提高股权的估值预期，从而间接增加PE的投资成本。“PE融资浮盈税”虽然不同于“PE投资浮盈税”，但值得予以高度关注，鉴于上述问题并非单独涉及合伙制PE的合伙人的所得税问题，《办法》直接对上述问题进行规范的可能性不大。
四、结语
合伙制PE合伙人税收以及相关问题，是各方期待并很可能在本次《办法》中得到规范和明确的问题之一。有报道称，《办法》将为合伙制以及公司制PE提供一个更公平的税收制度环境，让从业人员及投资者自主自愿选择PE基金的组织形式。这是否暗示着合伙制PE与公司制PE单纯由企业组织形式导致的税负成本差异可能会有所趋近，鉴于目前合伙制PE略具税收优势，《办法》是否会改变现状，我们拭目以待。
本文写在“PE浮盈税”传闻鼓噪一时又暂归沉寂之后，《办法》尚未公布之前，文中观点仅为个人观点，不代表所在机构，不应视为正式法律意见，如与《办法》规定有所吻合，纯属巧合雷同或所见略同。