上海市二中院关于广告合同纠纷的民事判决书
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四(商)终字第1521号
上诉人(原审原告)上海视军文化传播有限公司，住所地上海市。
法定代表人王燕军，经理。
被上诉人(原审被告)上海亿投广告传媒有限公司，住所地上海市。
法定代表人包涵，董事长。
上诉人上海视军文化传播有限公司因广告合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民二(商)初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海视军文化传播有限公司法定代表人王燕军及其委托代理人李昱、被上诉人上海亿投广告传媒有限公司委托代理人韩鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年3月20日，上诉人与上海绿太阳建筑公司(以下简称“绿太阳公司”)签订楼宇广告合约一份，约定上诉人为绿太阳公司提供广告发布服务。2015年3月23日，上诉人与被上诉人签订《广告发布合同》一份，约定：被上诉人为上诉人在上海发布内容为绿太阳的楼宇广告海报，发布时间为2015年3月26日起至2015年4月8日，发布数量为193个，发布单价每周100元，被上诉人以1：0.66的比例进行配送，即实际上刊数量为322块，广告发布费合计38,625元，上诉人于2015年3月25日支付合同50%的费用计19,312.50元，于2015年4月10日再支付合同余款19,312.50元；若上诉人对被上诉人的广告发布有异议，则上诉人应最晚于全部广告发布结束起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向被上诉人提出书面异议并向被上诉人提供详细的出错广告位的清单、出错证明(包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料)，由双方进行核实确认，经核实异议成立的，被上诉人应按合同约定的违约责任对上诉人进行补偿；如上诉人逾期未向被上诉人提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为上诉人认可被上诉人已经按合同约定履行了全部合同义务；关于违约责任，因被上诉人原因导致未按约发布广告的，被上诉人应根据违约广告数量双倍发布广告补偿上诉人；合同还就广告画面的制作及刊发、法律适用及争议解决等进行了约定。
合同签订后，上诉人支付被上诉人一半合同款19,312.50元。被上诉人于2015年3月26日起开始为上诉人发布绿太阳楼宇广告。2015年3月28日，上诉人法定代表人与绿太阳公司工作人员一同就被上诉人广告发布情况进行核实，认为被上诉人未按合同约定的点位如实发布，故上诉人未按约付清合同余款19,312.50元。2015年4月9日，绿太阳公司向上诉人索赔，称有119个点位未发布广告，且绿太阳公司要求发布的是电梯楼宇广告(电体内平面广告)，上诉人实际在广告栏部位发布，与绿太阳公司要求不符，对上诉人的违约行为要求根据合同约定按照1：10进行赔偿，即支付89,250元的违约金。2015年4月15日，上诉人答复绿太阳公司，称同意返还23,175元广告费、灯箱广告费15,300元，合计38,475元于次日支付给绿太阳公司，免除下次广告费4万元。2015年4月17日，上诉人聘请律师并支付律师费9,000元，2015年5月13日，上诉人起诉至原审法院，请求判令：一、被上诉人赔偿上诉人直接损失人民币35,552元；二、被上诉人赔偿上诉人可得利益损失5万元、律师费9,000元。
原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人以被上诉人未按约发布148个点位的广告构成违约，应就被上诉人该节违约事实举证证明。从上诉人提供的其与绿太阳公司共同核查制作的表格及照片，仅反映照片拍摄的地点、对拍摄的时间、广告发布的实际数量均存有疑点，上诉人提供的证据并未构成完整的证据链，原审法院难以采信；另外根据合同的约定，如果上诉人对被上诉人的广告发布有异议，则上诉人应最晚于全部广告发布结束起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向被上诉人提出书面异议并向被上诉人提供详细的出错广告位的清单、出错证明(包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料)，由双方进行核实确认，经核实异议成立的方为有效。因上诉人未提供其按照约定向被上诉人提出过书面异议的证据，上诉人主张被上诉人构成违约要求赔偿的诉讼请求，缺乏合同及法律依据，原审法院不予支持。
原审法院据此作出判决：驳回上海视军文化传播有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1,989元，减半收取994.50元，由上海视军文化传播有限公司负担。
原审判决后，上诉人上海视军文化传播有限公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人提供的QQ聊天记录、未发布广告的照片、经第三人核查未实际投放点位数额、证人证言等大量证据，这些证据已经充分证实了被上诉人的违约事实，被上诉人在QQ聊天记录中也确认了违约行为，原审法院以证据不足为由驳回，属认定事实错误。基于被上诉人的违约事实，被上诉人理应按照合同第五条5.4、第九条9.3的约定，以及合同法相关规定赔偿违约损失，包括合同履行后可以获得的利益，原审法院不予支持，属于法律适用错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人上海亿投广告传媒有限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提供的QQ聊天记录，被上诉人不认可，合同对上诉人提出异议的形式和时间有明确的约定，上诉人没有证据证明其曾按约提出异议并经被上诉人核实。上诉人主张按未发布广告点位数*120元计算直接经济损失，没有合同依据；上诉人主张可得利益和律师费所依据的合同第九条9.3系合同对于上诉人的制约条款，不应适用于被上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明以下事实：《广告发布合同》第五条5.4约定：被上诉人应按合同约定的时间、数量及形式完成广告发布，……若发现上诉人购买点位画面非上诉人客户画面，被上诉人应按数量1：2赔付上诉人损失。第九条9.3约定：上诉人违反合同6.2(上诉人义务)的约定，造成被上诉人损失的(损失包括但不限于直接损失和间接损失，应包括因违约行为所导致的守约方实际损失、可得利益损失及守约方为处理违约事件所发生的包括调查、仲裁、诉讼、律师等法律费用在内的费用和开支和合同约定版位空置的损失等)，由上诉人承担责任。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否未按《广告发布合同》的约定投放广告构成违约，若是，应如何承担违约责任。上诉人认为其提供的QQ聊天记录、未发布广告的照片、经第三人核查未实际投放点位数额以及证人证言形成完整的证据链，足以证明被上诉人未按约定的数量和时间投放广告，被上诉人因此应承担包括直接经济损失、可得利益和律师费在内的违约赔偿责任。本院认为，《广告发布合同》明确约定，若上诉人对被上诉人的广告发布有异议，则应最晚于全部广告发布结束起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向被上诉人提出书面异议并向被上诉人提供详细的出错广告位的清单、出错证明(包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料)，由双方进行核实确认，经核实异议成立的，被上诉人应按照合同约定的违约责任对上诉人进行补偿。如上诉人逾期未向被上诉人提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为上诉人认可被上诉人已经按合同约定履行了全部合同义务。上诉人称其在QQ聊天中曾以统计表格的形式向被上诉人指出被上诉人未发布广告的具体点位，但现在无法提供该表格，而被上诉人对QQ聊天记录的真实性和关联性均不予认可，亦否认上诉人曾就广告发布数量提出异议的事实。原审法院以上诉人未提供充分的证据证明，其曾按照合同前述约定提出异议并经双方核实确认为由，对上诉人要求被上诉人据此承担违约责任的主张不予支持，合法有据。另即便上诉人对被上诉人广告发布的异议成立，即被上诉人构成违约，按照合同第五条5.4及其他相关约定，被上诉人对上诉人的违约责任仅限于就出错的广告位补偿发布或根据违约广告位数量双倍或多倍发布补偿，而并非如上诉人主张的具体金钱数额(点位数*120元)的赔偿；另上诉人主张依据公平原则，将合同第九条9.3约定针对上诉人违约责任的约定适用于被上诉人要求直接损失和间接损失，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,989元，由上诉人上海视军文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 高增军
代理审判员 王 曦
二○一五年十二月一日
书 记 员 沈振宇