债务转移后原抵押人承担抵押担保责任的法律依据及实务操作
编辑：龚献伟律… 来源：新浪博客 点击进入：法律咨询热线
在商业银行抵押业务中，债务转移后，对原债务承担抵押担保责任的第三人作为抵押人是否继续承担抵押担保责任，答案是肯定的，其法律依据是：
1．《合同法》第86条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
2.《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
3. 《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
从上述法律规定可以看出，债务转移后原抵押人仍应承担抵押担保责任，但其前提是应经担保人书面同意，即应由原债务人、抵押人、抵押权人共同签订《债务转移抵押协议》。
但法律的规定，并不能完全解决日益复杂的经济活动，因为我国是成文法国家，成文法的法律条款有一定的滞后性。商业银行本身，有其内部的业务管理规定，债务转移后，需要更换《借款凭证》，账务处理上是将原借款收回，填写新的《借款凭证》，将原债务人变更为新债务人，即形式上体现为原债务人债务消灭。这样，原借款合同不变，但《借款凭证》变化了。同时，在借款金额上亿元的情形下，抵押人又是第三人时，为了节省重新办理抵押登记过程中的几十万元的评估和登记费用，或新债务人为尽快办理债务转移手续，以适应债务人改制或上市需要，可能提出不再重新办理抵押登记手续。由于这两方面的原因，在实现抵押权时，抵押人如果不诚信，有可能提出原债务已得到清偿得抗辩，证据是新债务人持有新的《借款凭证》，该凭证体现的是一笔新的借款，因此，商业银行存在信贷风险。在商业银行业务竞争激烈的环境下，商业银行又不能不考虑债务人的业务需要。
为防范风险，又适应业务需要，笔者结合多年担任银行法律顾问积累的业务经验，建议在《债务转移协议》签订的同时，签订《债务转移抵押协议》，在该协议中，除约定抵押人同意新债务人承担原债务人对债权人所负的债务，即《借款合同》项下的原债务转由新债务人全部承担，《债务转移协议》签订后，抵押人承诺继续履行原《抵押合同》项下的抵押担保责任及义务。《抵押合同》所担保的主合同的债务人为新债务人，新债务人承担原债务人偿还借款本息的义务，受原合同的约束，新债务人按照原合同的约定内容承担原债务人的责任及义务。同时明确约定协议生效后，新的债务人取代原债务人的地位，因抵押权人内部业务管理规定，需要更换《借款凭证》，借款人变更为新债务人，抵押人同意《借款凭证》的更换仅证明新债务人是原债务的承继人，不能证明原贷款已经收回，不能证明是一笔新贷款的发放，也不证明原《抵押合同》已经履行完毕，抵押人任何时间都不提出《借款凭证》的更换是证明原贷款已经偿还的抗辩理由。
有了上述约定，就杜绝了可能发生抵押担保责任无效情形的发生。