发出中标通知书后，没有签订招投标买卖合同的违约责任分析（二审）
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北京市同兴昌商贸有限公司与北京延庆经济开发区管理委员会
招标投标买卖合同纠纷上诉案
文号:（2008）一中民终字第13564号
上诉人（原审原告）北京市同兴昌商贸有限公司,住所地北京市房山区大安山乡西苑村村东。
法定代表人封毅，总经理。
被上诉人（原审被告）北京延庆经济开发区管理委员会，住所地北京市延庆县湖南东路1号。
法定代表人王文岳，主任。
上诉人北京市同兴昌商贸有限公司（以下简称同兴昌公司）因与被上诉人北京延庆经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）招标投标买卖合同纠纷一案，不服延庆县人民法院（2008）延民初字第02404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年10月8日受理后，依法组成由法官支建成担任审判长，法官朱英俊、刘慧参加的合议庭，于2008年10月20日公开进行了审理。上诉人同兴昌公司的委托代理人李顺存、开发区管委会的委托代理人高延鹤和胡云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
同兴昌公司在一审中起诉称：2008年4月，开发区管委会就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标，同兴昌公司参加竞标、领取了招标文件并对招标文件指明的条件进行研究和测算后，在开发区管委会约定的时间内审慎地提交了投标文件，且缴纳了竞标保证金5万元。此后，同兴昌公司收到了开发区管委会发出的中标通知书。在签订供煤合同时，同兴昌公司发现开发区管委会拟签合同文本的主要条款并未在招标文件中载明，尤其是付款时间一项，故同兴昌公司无法接受，导致供煤合同不能签订。同兴昌公司要求开发区管委会退还竞标保证金，被开发区管委会拒绝。同兴昌公司认为开发区管委会的行为违背了民事行为诚实信用原则，且按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，合同条款应当包括履行的期限、地点和方式，因为开发区管委会的招标文件未写入合同主要条款，故造成供煤合同不能最终签订的责任在开发区管委会，开发区管委会不退还竞标保证金没有法律依据。所以，同兴昌公司请求判令开发区管委会退还竞标保证金5万元。
开发区管委会在一审中答辩称：2008年4月，开发区管委会招标办公室（以下简称招标办）就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标，并于当月10日发布招标公告，当月的21日至24日9时为投标期限，当月24日进行公开竞标。经过竞标，同兴昌公司成为一区锅炉房供煤的中标单位。当月24日，开发区管委会向同兴昌公司发出中标通知书，但同兴昌公司未按招标文件的规定交纳保证金，而是以合同条款未协商一致为由拒绝签订供煤合同，致使此次招标流产，给开发区管委会造成了重大的经济损失。开发区管委会招投标程序合法，经过公开、公正、公平竞标，同兴昌公司成为中标单位，招标结果有效，招标文件及实施方案对同兴昌公司与开发区管委会均具有约束力。根据招标文件第六条第6项的规定，如果中标的投标公司不按规定签订供煤合同，竞标保证金将不被退还。同兴昌公司在收到中标通知书后未按规定签订供煤合同，所以无权要求退还竞标保证金。关于供煤合同付款方式问题，同兴昌公司在领取招标文件时对付款方式进行了咨询，当时招标办工作人员已经明确答复从2008年12月20日至2009年4月20日分五次平均支付，同兴昌公司对付款方式是了解和认可的。同兴昌公司如果认为招标文件主要条款不全，可以提出质疑，招标办可以组织答疑，但同兴昌公司未提出质疑。另外，锅炉房冬季燃煤供应是分期履行的，采用分期付款符合合同的履行方式，历年锅炉房付款方式都是如此，不存在不公平的问题。招标文件虽然对付款时间没有约定，但是事后可以补正。同兴昌公司中标后，与开发区管委会对此进行了数次协商，开发区管委会已经让步，对付款方式进行了调整，同兴昌公司三次同意又三次反悔。因煤炭价格上涨，同兴昌公司已经没有签订供煤合同的诚意，才导致双方最终未能协商一致。所以，同兴昌公司要求开发区管委会退还竞标保证金，没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
延庆县人民法院审理查明：2008年4月，开发区管委会就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标。开发区管委会编制的招标文件对招标项目进行了介绍，规定了项目数量、规模和质量要求，并对投标人资格、投标文件、投标有效期等提出了具体要求。招标文件要求中标公司必须在签订供煤合同前交纳保证金，金额为中标总煤价的20％；中标公司必须在中标后一周内签订供煤合同，否则视为自动放弃；6月底必须储存总用煤量80％以上；竞标方案及报价表的递交时间为2008年4月的21日至24日9时；投标公司应在递交竞标方案的同时向招标方缴纳竞标保证金5万元，未按规定缴纳竞标保证金的方案将被视为无效方案；未中标的投标公司竞标保证金，在评选结束后当时退还，中标的投标公司竞标保证金不退还，转为信誉保证金；如果中标的投标公司不按规定签订供煤合同，竞标保证金视为放弃不予退还。竞标方案在合同主要条款部分规定了招标方和投标方的权利义务。
2008年4月24日，同兴昌公司向开发区管委会缴纳了竞标保证金5万元。同日经公开竞标，同兴昌公司成为开发区管委会一区锅炉房供煤的中标单位，开发区管委会向同兴昌公司送达了中标通知书。后开发区管委会要求同兴昌公司按照招标文件规定交纳20％的保证金并签订书面供煤合同，同兴昌公司认为开发区管委会未将付款方式和时间写入招标文件，对开发区管委会提供的供煤合同文本中的付款方式和时间不能接受，故不同意签订书面供煤合同，双方因此发生纠纷，经协商未果。
经询问，双方当事人均认可煤炭价格已经发生较大变化，即便开发区管委会同意同兴昌公司提出的付款方式，签订书面供煤合同亦已无可能。
延庆县人民法院判决认定：开发区管委会为解决冬季供暖燃煤采购事项编制招标文件进行公开招标，同兴昌公司接受开发区管委会提供的招标文件，按招标文件规定缴纳了竞标保证金，并且在整个招标投标过程中未对招标文件提出异议，所以招标文件应认定为双方当事人的真实意思表示、不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵守。开发区管委会发出的招标公告是要约邀请，同兴昌公司针对招标文件的内容进行响应是要约，开发区管委会确定同兴昌公司中标并向同兴昌公司发出中标通知书是承诺，整个招标投标过程合法有效。同兴昌公司收到中标通知后，应按招标文件规定交纳中标总煤价的20％的保证金、签订书面供煤合同，而同兴昌公司未与开发区管委会签订书面供煤合同，导致供煤合同最终不能成立。对此，同兴昌公司应承担相应的缔约过失责任。就同兴昌公司提出的导致供煤合同不能签订的原因是招标文件未规定付款方式和时间，这属于开发区管委会的过失，应由开发区管委会承担相应的责任之主张，招标文件第八条已经规定了供煤合同的主要条款，同兴昌公司如果认为招标文件有遗漏，应在投标前向开发区管委会提出，而同兴昌公司未在招标投标过程中提出，且付款方式和时间可以依据《合同法》的有关规定补正，所以同兴昌公司以此为由拒绝签订书面供煤合同显然不能成立。所以，开发区管委会的抗辩理由成立，应予支持。根据《合同法》第五条、第十四条、第十五条、第十六条、第四十二条第（三）项，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第十九条第一款、第四十六条之规定，判决：驳回同兴昌公司的诉讼请求。
同兴昌公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、由于招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金。1、根据《招投标法》第十九条的规定，拟签订的合同的主要条款是招标文件的必备内容；从合同法理来看，合同当事人、标的、双方的权利义务、履行期限和方式是合同的必备条款，影响合同的成立和履行。缺乏合同的必备条款而事后又不能补正的，合同不能成立，且有过错的一方应承担法律责任。涉案招标文件第八条未将供煤合同的履行方式载明，是供煤合同不能签订的重要原因，因为付款方式直接关系供方的期待利益。2、根据行业惯例，如果招标人不明示付款期限，同兴昌公司有理由相信供煤合同的付款方式是即时清结，但事后开发区管委会提出付清煤款的时间为同兴昌公司履行义务后一年，这必然给同兴昌公司带来巨大的财产损失，且开发区管委会在庭审中也承认这一疏漏。二、一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形。1、供暖合同的签订已经超出了招投标合同的范围，因为双方另行磋商的供煤合同的付款方式─供煤合同的主要条款是招投标合同之外的条款。由于双方就付款方式不能达成一致的意思表示，才使供煤合同不能成立。2、同兴昌公司中标后，发现拟签订的合同之付款时间未予列出，遂向开发区管委会提出异议，双方为此进行了多次磋商，开发区管委会还组织召开了两次党委会研究此事，但双方最终未能达成一致意见，使供煤合同未签订。一审法院认定同兴昌公司在投标前和投标过程中未采取补正措施，与实际情况不符。三、开发区管委会的行为已经摒弃了招投标合同，一审法院再机械地适用《招投标法》进行裁判，有违公平正义。1、根据《招投标法》的规定，招标文件的内容一旦确定，招标方即不能随意更改，否则会侵犯其他投标人的平等竞争权，故开发区管委会与同兴昌公司就付款方式的另行协商是对招投标合同的抛弃。2、涉案招投标与《招投标法》规定的招投标合同之内容、程序严重不符，因为开发区管委会在对招投标合同的要约承诺制后又拿出另外一份合同与同兴昌公司进行协商，实质上是重新签订一份供煤合同。同兴昌公司因此请求本院依法撤销一审法院判决，在查清事实后予以改判。
开发区管委会服从一审法院判决。其针对同兴昌公司的上诉理由答辩称：1、招标文件和招投标过程合法有效，招标文件对双方当事人具有约束力。同兴昌公司在收到中标通知书后未按招标文件的规定交纳中标总煤价20％的履约保证金，并以未协商一致为由拒签供煤合同，根据招标文件第六条第6项的约定，开发区管委会有权不予退还竞标保证金。2、根据《招投标法》的规定，同兴昌公司对于招标文件中付款方式不明确的问题“可以提出质疑，招标办可以组织答疑”，而同兴昌公司未在招投标过程中提出异议。3、锅炉房冬季燃煤供应是分期履行的，采用分期付款方式符合合同的履行方式，故在付款时间上不存在不公平的问题。锅炉房冬季燃煤供应合同不属于买卖合同，而是基于买卖关系、保管关系形成的承揽关系，保证锅炉房燃煤供应、燃煤质量和保管等条件都要在供暖期结束后才能得到检验，分期付款符合合同履行的实际情况，即时清结不符合合同性质和履行方式。4、同兴昌公司所谓签订供煤合同是另外一个法律关系的主张没有事实和法律依据，其将中标后签订供煤合同与招投标割裂开来，违背《招投标法》的基本原则。
本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：如果中标的投标公司不按规定签订供煤合同，竞标保证金视为放弃不予退还之内容，系招投标文件第六条第6项；招标文件第八条（“合同主要条款及协议书写格式”）中未载明开发区管委会付款的时间。
本院认为：一审法院判决之论理正确。就同兴昌公司的上诉意见，下面分别予以评述。
一、关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金
1、招标文件虽然应当包括拟签订的合同的主要条款，且其中未载明付款期限，但同兴昌公司在投标前和投标过程中未就此提出异议的情形表明：要么开发区管委会在此间已将付款期限告知同兴昌公司，要么就是同兴昌公司愿意于中标后再与开发区管委会协商付款期限。如果是第一种情况，即与开发区管委会一审中以同兴昌公司在领取招标文件时对付款方式进行了咨询，当时招标办工作人员已经明确答复从2008年12月20日至2009年4月20日分五次平均支付为由，抗辩提出的同兴昌公司对付款方式了解且认可之主张吻合；如果是第二种情况，同兴昌公司即应预知与开发区管委会协商后可能产生的不同后果。基于此，同兴昌公司以付款方式直接关系供方的期待利益为由，将供煤合同未能签订的责任归于开发区管委会在招标文件第八条未将供煤合同的履行方式载明，亦属于理不合。根据以上评述，同兴昌公司上诉提出的开发区管委会系供煤合同未能签订的有过错一方一说不能确凿成立，从而同兴昌公司上诉提及的合同法理不能有效证明影响供煤合同签订的原因是招标文件的重大瑕疵。所以，同兴昌公司上诉提出的开发区管委会应退还5万元投标保证金一说之事实根据不足。
2、同兴昌公司无证据证明其在招标人不明示付款期限的情况下有理由相信供煤合同的付款方式是即时清结属行业惯例，故其基于上诉提出的所谓行业惯例而提出的相关意见，不足以支持其上诉请求。
结论：同兴昌公司以招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订为由，提出的开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金的上诉理由不能确凿成立。
二、关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形
1、《合同法》第十二条第一款和第六十一条关于履行期限和方式是合同的一般性条款，当事人如果在已生效的合同中未约定付款期限，可以协议补充等规定，表明付款期限一般应为合同中的应有条款。基于此，招标文件中缺少拟签供煤合同的应有条款，实质上并非同兴昌公司以与开发区管委会另行磋商供煤合同的付款方式为由，上诉提出的供煤合同的主要条款是招投标合同之外的条款。根据以上第一点评述，本院不采信同兴昌公司上诉提出的由于双方就付款方式不能达成一致的意思表示才使供煤合同不能成立一说。
2、根据以上针对“关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金”问题的第1点评述，同兴昌公司以其中标后发现拟签订的合同之付款时间未予列出，遂向开发区管委会提出异议，双方为此进行了多次磋商，开发区管委会还组织召开了两次党委会研究此事为由，上诉提出的双方最终未能达成一致意见，使供煤合同未签订一说，不足以有效支持其提出的一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形之上诉理由。同兴昌公司上诉提出的一审法院认定同兴昌公司在投标前和投标过程中未采取补正措施，与实际情况不符一说，因缺乏事实根据而不能成立。
结论：同兴昌公司提出的一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形之上诉理由，证据不足，本院不予采信。
三、关于开发区管委会的行为已经摒弃了招投标合同，一审法院再机械地适用《招投标法》进行裁判，有违公平正义
1、结合以上针对“关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金”问题的第1点评述，在投标人未于投标前和投标过程中就付款期限事宜提出质疑的情况下，同兴昌公司以根据《招投标法》的规定，招标文件的内容一旦确定，招标方即不能随意更改为由，上诉提出的更改招标文件的内容（确定付款期限）会侵犯其他投标人的平等竞争权一说不能成立。根据以上针对“关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形”问题的第1点评述，本院不采信同兴昌公司上诉提出的开发区管委会与同兴昌公司就付款方式的另行协商是对招投标合同的抛弃一说。
2、根据以上针对“关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形”问题的第1点评述，同兴昌公司以开发区管委会在对招投标合同的要约承诺制后又拿出另外一份合同与同兴昌公司进行协商，实质上是重新签订一份供煤合同为由，上诉提出的涉案招投标与《招投标法》规定的招投标合同之内容、程序严重不符一说，不能确凿成立。
结论：本院不采信同兴昌公司以开发区管委会的行为已经摒弃了招投标合同，一审法院仍机械地适用《招投标法》进行裁判为由，提出的一审法院判决有违公平正义之上诉理由。
综上，同兴昌公司的上诉请求缺乏确凿、有效的事实根据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，正确适用法律，作出的判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五百二十五元及二审案件受理费一千零五十元，均由北京市同兴昌商贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 支建成
代理审判员 朱英俊
代理审判员 刘 慧
二○○八 年 十 月 三十 日
书 记 员 赵 盈