补偿贸易纠纷一案
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中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人××公司（下称申请人）与第一被申请人××市造纸厂（下称第一被申请人）、第三被申请人××省××进出口集团股份有限公司（下称第三被申请人），于1986年9月24日签订的《补偿贸易合同》的仲裁条款和1987年4月1日对上述《补偿贸易合同》的修改协议书和申请人、第二被申请人工贸合营××造纸厂（下称第二被申请人）、第三被申请人1992年12月1日签订的《补偿贸易合同延期修改书》以及申请人的仲裁申请，依照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年10月1日起施行本，下称仲裁规则）的规定，于1996年11月19日受理了申请人与第一、第二、第三被申请人关于上述合同的争议仲裁案。第二被申请人对申请人将其列为被申请人未提出异议，而且在书面答辩中承认和接受上述1986年9月24日签订的《补偿贸易合同》及其后的一系列修改协议书。
依照仲裁规则，由申请人指定的仲裁员、因被申请人未在规定的20天内共同指定而由中国国际经济贸易仲裁委员会主任为被申请人指定仲裁员、因双方未在规定的期限内共同指定而由中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定的首席仲裁员三人于1997年3月20日组成仲裁庭受理本案。
仲裁庭于1997年5月12日在深圳开庭审理本案，除第一被申请人外，其它各方均依时出庭。仲裁庭听取了各方当事人的陈述和辩论，并就本案事实作了调查。仲裁庭征得双方当事人的同意后，对本案作了调解。在仲裁庭主持下，双方当事人达成了《和解协议》，并一致要求仲裁庭依《和解协议》作出中间裁决书。
为使双方当事人切实履行上述《和解协议》，仲裁庭根据仲裁规则第五十七条规，于1997年8月4日作出了《中间裁决书》（〔97〕深国仲字第×××号）。由第二被申请人、第三被申请人根据《和解协议》的内容在一定期限内履行还款义务。但据查，中间裁决书制作发出至今，虽经第二、三被申请人多方努力，但未能按期履行还款义务。由于执行中间裁决，仲裁庭要求将该案作出裁决的期限延长。本会秘书长认为，仲裁庭要求延期裁决的理由是正当的，本案作出裁决的期限可延长至1998年3月20日。但因当事人在临近结案之日又提供了一些新证据，仲裁庭为了向当事人提供合理的评述时间要求再次延长期限。本会秘书长认为，仲裁庭要求延期裁决的理由是正当的，本案作出裁决的期限延长至1998年4月6日。据此，仲裁庭于1998年3月31日，作出本终局裁决书。
本案案情、双方当事人达成的《和解协议》、仲裁庭的意见及裁决如下。
一、补偿贸易合同案案情
1986年9月24日，申请人、第一、三被申请人签订了一份补偿贸易合同，1986年11月22日、1987年4月1日、1991年12月19日又先后三次修改了合同。合同约定，由申请人为第一被申请人向国外厂家提供贷款170万美元，引进一台意大利产13吨，定量13-18克全新真空圆网成型单毛布扬克式纸机及配套设备。第一被申请人将主要以其产品偿还申请人提供的贷款，如有可能，亦可用外汇还。补偿期延至1992年12月31日，固定利率为年息9%，第三被申请人对第一被申请人提供担保。1992年12月1日，申请人、第二被申请人与第三被申请人三方签订了一份补偿贸易合同延期修改书，约定：补偿还贷期限延至1994年12月底，每年偿还约72万美元……；若因客观原因在1994年10月份预计按上述偿还计划在94年底前仍不能还清，则第三被申请人在11月份贷款给第二被申请人相应数量的人民币折成美金汇还申请人，以保证在12月31日前清还所有本息。如1994年底未能还清，则除按本文第三项利率计算外，第三被申请人要履行补偿还款担保人的义务，负责代第二被申请人偿还未清还本息；从1993年1月1日起年利率按9%计算，但若1993年不能保证36车“熊猫”（牌卫生）纸的偿还，则延期偿还部分拖到1994年的利率按11%计算。若1994年底前不能还清的余数，则之后的利率按15%计算。当事人签订的上述几份协议均经有关政府部门批准。1994年12月30日，申请人又与第一被申请人和第三被申请人签署一份“备忘？，在该”备忘？中第一被申请人确认仍欠申请人本息144.6万美元未偿还。三方并达成如下共识：1、第一被申请人收华丽公司的租赁费24万美元应作为偿还申请人欠款的一部分；2、第一被申请人、××纸业总公司及下属各公司的利润及收回的旧帐都应用来还款。为表示诚意，第一被申请人同意在1995年1月份补偿申请人一车中档纸（770箱）。
当事人在履行上述补偿贸易合同及一系列修改协议中发生争议，因协商不成，申请人遂依据补偿贸易合同中的仲裁条款向深圳分会提请仲裁。
申请人诉称：申请人曾于1995年1-9月多次与两被申请人洽商解决问题的方案，并委托律师向被申请人出具律师函；1996年与被申请人分别在××市及另一市会面，商讨还款方案和措施，但未能成功。因此，提起以下仲裁请求：
（一）裁令第一被申请人、第二被申请人立即向申请人支付拖欠的补偿贸易款本息1，832，305.87美元（截止到1996年9月30日）。
（二）裁令第三被申请人对第一、第二被申请人的上述付款义务承担连带责任。
（三）裁令被申请人赔偿申请人律师费损失150，000元人民币。
（四）本案仲裁费用由被申请人承担。
第二被申请人称：原“××市造纸厂”（第一被申请人）于工贸合营××造纸厂（第二被申请人）成立后就已注销，早已失去法人资格，其权利和义务自然全部由第二被申请人继承。补偿贸易合同文本及其他相关文件中提及的××市造纸厂实为习惯提法。第二被申请人承认各方签订的补偿贸易合同及其一系列修改协议，并经××市计经委批准后实施。第二被申请人同时辩称，在实施引进纸机这一过程中，存在如下严重问题致使其蒙受重大损失：
其一，纸机设备未能按期交货。
其二，图纸、技术资料未能按期提交。
其三，在设备安装、调试、试机过程中迟迟不派出技术人员提供技术服务，拖延调试，安装时间长达652天，推迟纸机正常投产401天。
其四，纸机设备性能严重达不到合同要求，致使产品成本大幅度增加。
其五，零配件短少，部分部件加工精度较差。
由于上述原因，其引进设备价值已不足153万美元，并给该厂造成重大损失，对此，申请人作为补偿贸易提供设备的一方应负有主要责任，违反了《补偿贸易合同》及修改协议书之有关条款。第二被申请人还称于1991年3月13日根据合同之规定，在设备品质保证期内向申请人提出要求索赔的具体意见，但至今未有索赔结果。
第三被申请人辩称：首先承认申请人与第一被申请人及第三被昵肴擞？986年9月20日、11月22日及1987年4月1日，分别签定了《补偿贸易合同》及附件三份和修改协议书二份。这五份基本文件经补偿贸易设备引进方政府审批机关批准生效。1992年12月1日，上述三方一致同意将补偿期限延至1994年并达成《补偿贸易合同延期修改书》。但未经原审批机关批准。
各方当事人争议要点如下：
（一）关于本案补偿贸易合同及其一系列修改协议的效力。
申请人认为，本案所涉补偿贸易合同历经五次修订，但无一例外均报经××市经贸委、计委批准，报当地外管局备案。特别是最后一次修改协议，还报经了××省经贸委、国家经贸部审批。故均应为有效协议。
第三被申请人称：三方1992年12月签署的《延期修改书》未经原审批机关批准。另外，按照国务院《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》的规定和学理上的通常解释，上述补偿方式不能包括以现汇方式或其它变通方式。《延期修改书》第六条中第三被申请人承诺“保证××厂的偿还能力”的约定，其本意也只能是敦促和支持设备引进方的第二被申请人如期如约履行直接补偿义务。其本身不可能包含以现汇等方式作担保代为履行，否则必与有关法律相抵触，而归于无效约定或无效行为。
申请人对此辩称，本案所涉补偿贸易跨度从1987年至1994年七年之久，距1979年国务院发布的《开展有对外加工装配和中小型补偿贸易办法》已有8-15年之遥。在这期间，我国开展的补偿贸易已由最初单一的产品补偿发展为产品补偿、多边补偿、综合补偿、部分产品结合部分现汇补偿等多种形式。根据我国民法通则第五十八条及涉外经济合同法第九、十条关于民事行为、涉外合同无效的列举式规定，难以说明现汇补偿方式在其禁止范围之内。
第三被申请人还辩称：在上述补偿贸易合同及其修改协议中，申请人是补偿贸易合同设备引进方，第二被申请人作为生产厂家无外贸经营权，是设备引进方和新产品的生产和补偿方，第三被申请人系进口设备的进口代理商和补偿产品出口的代理商，不参与履行补偿贸易合同的产品生产和管理活动。依照中国政府关于补偿贸易的有关法律规定，第三被申请人不承担设备引进方用产品进行直接补偿的法律风险，也不应以现汇和参与用现汇进行补偿的任何活动。《补偿贸易合同》第六条约定：为了保证第二被申请人的偿还能力，第三被申请人愿意为担保人。《补偿贸易合同延期修改书》第二条约定：若1994年底未能偿还，第三被申请人承担补偿还款的担保义务，负责代其偿还本息。这种约定根本违背了有关法律关于补偿贸易补偿方式的规定以及该种贸易方式的本质属性，故约定无效。第三被申请人自始不受该约定约束，不承担以现汇及其变通办法偿还申请人出口设备的贷款的任何责任。
（二）关于第三被申请人担保行为的效力问题及担保性质
申请人认为，保证合同是有效的。理由是合同选择适用的是中国法律。根据民法通则、涉外经济合同法关于无效民事行为、无效合同的规定并无禁止国内企业对现汇补偿担保的条款，有关单行法律也无此规定。另外，上述选择适用的法律，只能就字面的表述进行理解，充其量只能扩大到司法解释，而不能任意扩大到包括政府部门规章的范畴。《境内机构对外担保管理办法》只系人民银行颁布的部门规章，从法理上讲也不能算作法律的范畴，而只算政策范畴。或许从该担保办法本身看，未办理外汇担保登记便不发生法律效力，但由于它算不上准据法，则不能以此来认定现汇补偿保证的效力。
第三被申请人则认为，第三被申请人并未直接对申请人允诺由原定补偿方式改为现汇补偿方式。根据1991年中国人民银行和国家外汇管理局发布的《境内机构对外提供担保管理办法》的规定，对境外公司的外汇担保要征得相应的外汇管理部门的批准。三方1992年12月份签署的《延期修改书》未经原审批机关批准，其中的第三被申请人“关于补偿还款的担保义务”一款没有按照《办法》进行报批，根本不具备要式法律行为成立要件，不产生当事人预定的履行效力，这种自行延长补偿贸易期限和设定现汇对外担保，系对原补偿贸易所做的重大变更，即使根据《涉外经济合同法》第三十三条之规定，这种变更非经批准亦不生效。
申请人对此辩称，第三被申请人的抗辩混淆了保证无效与没有法律责任的概念。因为，第一，即使因主合同无效，保证合同亦无效，根据最高人民法院1994年4月15日法发〔1994〕8号“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”（下简称保证规定）第20条规定，作为省级专业外贸公司的第三被申请人，在理应知道“现汇补偿方式不合法”却仍一次又一次地为之保证，则应承担连带赔偿责任。第二，即使因未办理外汇担保审批登记而无效，那也完全是第三被申请人自己的过错，作为过错方理应按照民法通则第六十一条第一款的规定，对申请人的诉求损失承担赔偿责任。最高人民法院对此早有司法解释。申请人对第三被申请人的诉请是要其对第二被申请人以其全部财产还债后的余额（这一部分损失）承担赔偿责任。第三被申请人还提到，根据最高人民法院保证规定第十一条的精神，申请人作为债权人并未在收到第三被申请人的书面请求的一个月内行使相关请求权，则第三被申请人据此不再承担保证责任，同时，依据中国担保法第二十五条亦可免除保证责任。
申请人对此辩称，第三被申请人的上述说法未见其证据支持，也不符合保证规定第十一条的内容（一个月内行使诉讼请求权而非仲裁请求权）。
第三被申请人对申请人的辩解在提供新证据后再次辩称：第三被申请人在1994年12月19日向申请人发出“关于补偿贸易事项的紧急联系函”（×贸经〔94〕263号），可以适用保证规定第十一条关于保证人免除保证责任的条款。第十一条由于系最高法院所作的司法解释，故其在体现保护担保人公平权益，免除保证责任的规定上只能要求当事人“为诉讼上的请求”。究其所表达的法律内涵，是要求保证人在向债权人书面明确提出以正式的法律程序行使其请求权后，债权人在一个月内不作为的，则保证人免除保证责任。据此，第三被申请人可以免除保证责任。
（三）关于造成本案纠纷的原因
第二、三被申请人均提到申请人提供的设备质量有问题。第三被申请人称造成该补偿贸易合同履行困境（难）的客观原因是申请人引进设备本身质量达不到技术要求，又未及时调试，且在履行中未完全按合同收购产品。对此，申请人应承担相应责任。第三被申请人设立担保时，针对的是补偿合同，但设备质量有问题，收购产品也有问题，这些都是第三被申请人无法预料的，情况有重大变化已没有必要履行担保，若要求第三被申请人承担担保责任，即便是一般保证责任也是显失公平，有悖当事人的真实意思和中国的相关法律规定。
申请人则认为，第二、三被申请人多次行函表示设备的技术、质量问题是他们自己的事，之所以未能补偿完毕完全是被申请人自身的问题。申请人在整个补偿贸易履行过程中无任何过错。
二、当事人达成的《和解协议》
申请人（甲方）、第二被申请人（乙方）、第三被申请人（丙方）在仲裁庭主持下，经友好协商，达成《和解协议》，《和解协议》内容如下：
三方本着真诚、友好的态度，达成如下庭外和解协议，并请求深圳分会对此作出中间裁决。
（一）甲、乙、丙三方确认补偿贸易合同未履约部分为148万美元，在乙、丙方向甲方支付该款项后，三方即终结因该合同所引起的纠纷。乙、丙方承担的具体数额见本协议第三条。
（二）甲方同意乙方以三方补偿贸易延期修改书项下的意大利产夹网成形单毛布扬克式低克重面巾纸设备转让款，充抵欠款。甲方不承担任何与设备转让有关的费用和责任。
（三）乙方在本协议生效后三个月内支付上述款项合计148万美元，到期后乙方如不能如数偿付上述款项，则在其支付款项不少于120万美元的前提下，由丙方在本协议生效后第四个月内代其支付所欠余款。若乙方不能履行还款义务应尽早告知甲、丙方。还款汇入甲方指定帐户：01288492060990，开户行：中国银行香港分行港湾道支行。
（四）甲方在乙、丙方均按时间、数额履行还款义务后，应向深圳分会撤回仲裁申请。若乙方三个月内还款不足120万美元或本和解协议在1997年7月12日前三方仍未签署，则甲方有权随时单方解除本协议，并向深圳分会提请恢复仲裁程序；乙、丙方不得异议。
（五）本案仲裁费及办案费三方均摊。律师费三方自付。
（六）若乙、丙方不能完全履行还款义务，则三方在协议中所作任何承诺均不能成为终结裁决的证据。
（七）本协议自三方盖章之日起生效。
申请人、第二被申请人和第三被申请人已分别于1997年6月19日、1997年7月3日、1997年6月23日，在上述《和解协议》签字盖章。
三、中间裁决内容及履行情况
为使双方当事人达成的上述《和解协议》得到全面切实执行，仲裁庭应当事人的要求，根据该《和解协议》中的主要内容和仲裁规则，于1997年8月4日作出中间裁决，内容如下：
（一）补偿贸易合同未履约部分为148万美元。
（二）第二被申请人有权以补偿贸易合同项下的设备转让款抵充对申请人的欠款148万美元。申请人不承担任何与该设备转让有关的费用和责任。
（三）第二被申请人在上述《和解协议》生效即1997年7月3日后三个月内支付上述款项。若到期第二被申请人不能如数偿付上述款项，则在其支付款项不少于120万美元的前提下，由第三被申请人在本协议生效后第四个月内代其支付所欠余款。
（四）本案仲裁费和办案费由申请人、第二被申请人和第三被申请人均摊，律师费各自负担。如本中间裁决得不到履行，上述仲裁费和办案费由谁负担，在最终裁决中确定。
（五）仲裁庭将根据本中间裁决履行情况，三方签署的上述《和解协议》和仲裁规则的有关规定，决定是否作最终裁决。
《中间裁决书》发给双方当事人后，虽经各方努力，但因设备没有转让出去而没有得到履行。鉴于此，仲裁庭决定恢复仲裁程序，并按双方当事人在《和解协议》第（六）项中的约定，依据仲裁庭查明的事实和适用法律作出终局裁决。
四、仲裁庭的意见
（一）本案系补偿贸易合同纠纷，本案《补偿贸易合同》第10条约定，本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律。因此，解决本案的争议应适用中华人民共和国法律。
（二）本案《补偿贸易合同》和1986年11月12日的《修改<补偿贸易合同>协议书》及1987年4月1日的《补偿贸易合同修改协议书》以及申请人、第二、三被申请人1992年12月1日签订的《补偿贸易合同延期修改书》是各方当事人真实意思的表示，并经有关政府部门批准，应属有效协议，对各方当事人均有约束力。
（三）第二被申请人是否承担第一被申请人的债权债务。从各方当事人签订的补偿贸易合同及其一系列修改协议看，第二被申请人已经取代了第一被申请人在补偿贸易合同中的地位。第二被申请人在致本分会的函中也说明“第一被申请人在第二被申请人成立后就已注销，早已失去法人资格，其权利和义务自然全部由第二被申请人继承”。由此可见，第二被申请人明确表示承担第一被申请人的权利义务，并以实际行动在合同的履行过程中承担了该权利义务，对此，申请人也以实际行动予以认可。因此，仲裁庭对这一事实予以确认。
（四）第三被申请人的担保责任是否有效及其类型。第三被申请人声称其未直接对申请人允诺以现汇方式补偿，此抗辩与其在《补偿贸易合同延期修改书》中对申请人所作的还款承诺不相符。根据中国人民银行1991年8月1日批准、国家外汇管理局1991年9月26日公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》有关规定，有外汇收入来源的非金融性质的企业法人，为境内机构对外提供外汇担保，须经担保人所在地外汇管理部门审批。第三被申请人是属于有外汇收入来源的非金融性质的企业法人，自愿为本案项下的补偿贸易合同提供履约担保，上述报批手续应由其办理，其未办理，责任应由其承担。第三被申请人自己的过错不能作为免除自身责任的合法理由，况且，各方当事人又在一系列协议和备忘录中确认了债权债务，上述协议和备忘录均经政府部门批准，理应视为已由原来的补偿贸易及其担保关系转变为当事人之间一种自愿承担的债务和担保关系，由此形成的民事权利和义务关系不违反法律的规定。因此，不能认为其约定或行为无效，也不能认定第三被申请人可以免除担保责任。
至于第三被申请人承担担保责任的方式，在《补偿贸易合同》第六条中约定，第三被申请人愿意作为担保人，而且在第五条第2款（5）项约定，被申请人“同意在确有必要时，适当扩大小卷卫生纸的补偿数量，以配合工厂及早偿还完毕。”由此说明，第三被申请人已承诺以非进口设备所生产的小卷卫生纸担保偿还，直至补偿完毕。后因未能完成补偿，上述合同的订约方又于1992年12月1日签订《补偿贸易合同延期修改书》，在此延期修改书已具体订明，如果第二被申请人在1994年底未能清还，由第三被申请人履行补偿还款担保人的义务，负责代偿还未清还的本息。由此可见，第三被申请人已明确承诺，如第二被申请人未能履行义务，由其代为履行一般担保的义务。因此，申请人要求第三被申请人对第二被申请人的付款义务承担一般担保责任的主张应予支持。第三被申请人称因第二被申请人用造纸设备组建合资企业，属于越权或侵权，因此保证责任免除。该主张不能成立，因上述事件不属免除保证责任的情形。
（五）第三被申请人可否免除保证责任
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条规定：“保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”据此，保证人免除承担保证责任的条件之一为保证人书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求是在主合同履行期限届满后。
仲裁庭注意到，本案三方1992年12月1日签订的《延期修改书》约定的主合同履行期限届满日为1994年12月31日。而保证人函致债权人要求其对债务人提起仲裁的日期却为1994年12月19日。即第三被申请人书面提出要求的时间并非在主合同履约届满日（1994年12月31日）之后，故不具备免除保证责任的条件。此外，第三被申请人在1994年12月31日之后没有再次书面要求债权人行使仲裁请求权，而是多次与申请人、第二被申请人协商解决补偿贸易还款事宜。据此，第三被申请人主张因其主动行为及法律规定而归于免除保证责任的理由不能成立。
（六）被申请人欠付申请人的本息数额
据申请人、第二、三被申请人三方于1992年12月1日签订的《补偿贸易合同延期修改书》中确认的事实，各方欠付的情况如下：到1992年底止，第一被申请人已补偿卫生纸60吨，合计73，661.52美元，现汇1，013，934.43美元，共计1，087，595.95美元，仍有本息共1，230，880.92美元未偿付。同时还约定，补偿还贷期限，延至1994年12月底，每年偿还约72万美元。从1993年1月1日起年利率按9%计算，但若1993年不能保证36车“熊？卫生纸的偿还，则延期偿还部分拖到1994年的利率按11%计算。若1994年底前不能还清的余数，则之后的利率按15%计算。
申请人、第一被申请人、第三被申请人于1987年4月1日签订的《补偿贸易合同修改协议书》第2条约定，原合同第二条（3）项增加”每批还款首先清还利息，余额再作为还本金款项。“
1993年12月13日，第二被申请人又向申请人供”熊猫"卫生纸770箱，折合14，756.36美元，冲减1993年欠付的利息。经审核，自1993年1月至1996年9月底（据申请人主张的期限），第一、二被申请人欠付申请人的本金和利息共计1，832，305.87美元。上述款项应由第二被申请人偿还，若第二被申请人的财产不足偿还，由保证人第三被申请人负责偿还。
（七）第二被申请人称，其于1991年3月13日根据合同之规定，在设备品质保证期内向申请人提出要求索赔的具体意见，但至今未有索赔结果。第三被申请人也称，申请人引进设备本身质量达不到技术要求，也未及时调试，且在履行中未完全按合同收购产品。对此，申请人应承担相应责任。经查，《补偿贸易合同》第三条确有约定，进口设备及其部分备用件……，如有与本合同及其附件规定不符时，第二被申请人通过申请人向制造商索赔。该合同第五条对申请人收购产品亦有约定。但两被申请人在仲裁规则第十八条规定的反请求期限内并未提出反请求，因此，仲裁庭对两被申请人要求承担相应责任的请求不予审理。
（八）截止1996年9月30日，第二被申请人拖欠申请人补偿贸易款本息1，832，305.87美元，逾期不予支付，第三被申请人也没有按约定承担保证责任，前述两方对形成本案纠纷应承担全部责任。本仲裁费由第二、三被申请人各半承担。另外，根据仲裁规则第五十九条规定，仲裁庭有权裁定被申请人补偿申请人因办理案件所支出的部分合理的费用，申请人主张此笔数目即律师费为15万元人民币。没有超出胜诉金额10%的限额，并有证据予以证明。因此，上述律师费，亦由第二、三被申请人各半承担。
五、补偿贸易合同案裁决
基于前述案情和仲裁庭的意见，仲裁庭作出裁决如下：
（一）第二被申请人应自本裁决作出之日起30日内向申请人支付拖欠的补偿贸易款本息1，832，305.87美元。若第二被申请人的财产不足偿还，其余部分由第三被申请人代为清偿。
（二）第二、三被申请人应自本裁决作出之日起30日内各自向申请人支付因其办理本案所支出的律师费15万元人民币的一半，即75，000元人民币。
（三）本案仲裁费和办案费，由第二、三被申请人各半承担。