南京美华纺织品有限公司与上海博览家纺有限公司、王芳保证合同纠纷二审民事判决书
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四(商)终字第S1296号
上诉人(原审原告)南京美华纺织品有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人乔素珍，董事长。
被上诉人(原审被告)上海博览家纺有限公司，住所地上海市。
法定代表人张百盈，总经理。
被上诉人(原审被告)博览家纺(香港)有限公司(BOLAN TEXTILE(HK) LIMITED)，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀金马伦道22-24号东丽中心5字楼A室。
被上诉人(原审被告)王芳，女，1972年1月11日出生，汉族，住浙江省绍兴市。
上诉人南京美华纺织品有限公司(以下简称“南京美华公司”)为与被上诉人上海博览家纺有限公司(以下简称“上海博览公司”)、博览家纺(香港)有限公司(以下简称“香港博览公司”)、王芳保证合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2013)杨民二(商)初字第S370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月3日，上海博览公司向南京美华公司出具《承诺书》两份，一份有上海博览公司当时法定代表人王芳的签名，一份无，内容相同，均为：“以下订单上海博览家纺有限公司愿意承诺美国TEXSTYLE LLC将按照订单付款条件支付货款(货物上船出运后60天～90天内支付货款)。如TEXSTYLE LLC未能及时支付货款(确实货款以实际出货数量及金额为准)，其货款上海博览家纺有限公司愿意代为支付。”该《承诺书》记载订单号为75005、75010、75011、75008、75006、75007，货款总金额为357,151.54美元。两份《承诺书》均以电子邮件形式送达南京美华公司。同年9月14日，《承诺书》所涉六份订单货物交运，总计货款352,018.72美元。
嗣后，王芳(邮箱karen@shanghaibolan.com)与南京美华公司工作人员王培策(邮箱ruthurwang@163.com)互发电子邮件若干，内容有：2010年12月31日，王培策“但是还是不得不就美国付款的事情发邮件给你”，王芳“我已经与我的财务总监讨论过此事，他将在下周三休假结束回公司后把付款时间表发给你……我得到贷款后，我将结清在中国的你的所有款项”；2011年1月17日，王培策“我没有收到你们的付款计划”，王芳“我已经吩咐我在美国的人发给你”；2011年1月27日，王培策“截止到今天为止，人民币部分还差我们57万，美金遥遥无期。我没有办法跟公司解释了。请您通知上海财务无论如何周五前将人民币的57万元全部给我”，王芳“我们无法获得银行贷款”。
2011年9月23日，因美国得时纺织品有限公司(英文名称TEXSTYLE LLC，以下简称“美国得时公司”)未付清货款，南京美华公司提起本案诉讼，请求判令：1、上海博览公司对货款352,018.72美元承担连带保证责任；2、上海博览公司补偿南京美华公司2010年11月14日至货款实际结清日期间的汇率差；3、上海博览公司按照中国人民银行同期贷款利率支付南京美华公司2010年11月14日起至货款实际结清日止本金人民币2,331,736.80元的迟延付款利息;4、香港博览公司、王芳对上海博览公司前述1、2、3项钱款给付义务承担连带责任。
原审法院另查明：上海博览公司于2005年9月登记设立，股东为王芳、王桂芬，法定代表人为王芳。2011年5月，公司变更法定代表人为王桂芬。2012年6月，公司变更法定代表人为张百盈。
美国得时公司于2011年4月12日提起破产申请,美国纽约州南区破产法院受理后，向该公司债权人寄出债权人会议通知，南京美华公司亦列为债权人。南京美华公司表示未收到美国纽约州南区破产法院债权人会议通知未到会,现已依据《承诺书》向上海博览公司主张连带保证责任，故不向境外法院申报债权，上海博览公司可向美国纽约州南区破产法院申报相关债权。
原审审理中，上海博览公司于2013年11月26日质证中，对于南京美华公司举证之落款处有该公司公章、王芳签名的《承诺书》打印件，质证意见为真实性无异议。但同年12月16日，上海博览公司对南京美华公司举证之无王芳签名的《承诺书》邮件公证文书提出异议，认为加盖于该份《承诺书》上的公司印鉴真实性无法确认，对南京美华公司举证的两份《承诺书》真实性均表异议，称未向南京美华公司交付《承诺书》。王芳则于2013年11月26日、12月16日质证中均未对南京美华公司举证之《承诺书》表示异议，但于后次质证中称落款处有上海博览公司公章、其签名的《承诺书》制作后未交付南京美华公司。
原审法院经审理后认为：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用》规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用该规定。本案基础法律关系为，南京美华公司与上海博览公司就美国得时公司付款义务的保证合同权利义务，故本案应当适用中华人民共和国内地法律。
南京美华公司持有电子邮件《承诺书》两份，其解释有王芳签名的一份系最终文本，上海博览公司质疑落款处该公司印鉴的真实性，但王芳确认该份《承诺书》上签名系其亲笔，并确认加盖的上海博览公司印鉴真实。因王芳当时担任上海博览公司法定代表人，其证词更能还原客观事实，故原审法院对此予以采信，认定该份《承诺书》系上海博览公司出具。上海博览公司认可该份书证真实性在先，继而否认，缺乏合理解释，不予采信。南京美华公司认为上海博览公司出具该份《承诺书》的用途系向南京美华公司提供连带责任保证，该观点与书证文意并不相悖，可以采纳。上海博览公司于答辩状及2013年11月26日预备庭审中，对该份书证发表的质证意见，除确认真实性外，未对南京美华公司持有该份书证质疑。稍后上海博览公司、王芳虽否认交付南京美华公司该份书证，但就前后陈述不一未作合理解释，故不予采信。现南京美华公司实际持有《承诺书》电子邮件，而电子邮件是我国法定合同书面形式之一，故可以认定南京美华公司、上海博览公司之间连带保证合同成立。
中国法人为境外企业向境内债权人提供担保的，应当经国家相关部门批准或者登记，现南京美华公司并无证据证明《承诺书》已经获批准或者登记，故该保证合同属无效合同。上海博览公司该节抗辩成立，予以支持。南京美华公司、上海博览公司对于《承诺书》所涉六份订单付款义务人为美国得时公司属明知，故对于涉案保证合同因违反效力性强制性规定而无效均有过错，上海博览公司依法承担南京美华公司债权不能受偿部分二分之一限额内的赔偿责任。因美国得时公司已进入破产程序，其是否能够全部或部分清偿南京美华公司货款尚无法确定，故上海博览公司履行相应赔偿责任的起始点，应为案外人确定不能清偿南京美华公司货款之日。上海博览公司抗辩南京美华公司可能双重受偿一节，并无现实可能。
此外，《承诺书》记载，“其货款上海博览家纺有限公司愿意代为支付”，故上海博览公司保证担保的范围仅限货款，南京美华公司主张的汇率差、迟延付款利息均属守约方要求违约方负担的赔偿损失违约责任，非保证人直接责任，且已超越《承诺书》保证担保范围，故对南京美华公司相关诉讼请求予以驳回。
南京美华公司虽称上海博览公司与香港博览公司财务混同、上海博览公司与王芳身份混同，以及王芳系上海博览公司、香港博览公司实际控制人，但均未提供确凿证据，不予采信，且实际控制人对公司债务承担民事责任须以过错为前提。南京美华公司依据前述事实主张要求香港博览公司、王芳对上海博览公司涉案钱款给付义务承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以驳回。
最后，关于上海博览公司免除保证责任的抗辩，原审法院认为，南京美华公司工作人员王培策曾于2010年12月、2011年1月以电子邮件形式向王芳催款，王芳时任上海博览公司法定代表人，前述电子邮件可以证明南京美华公司于六个月保证期间内向上海博览公司主张过担保债权，嗣后则应当适用两年诉讼时效。故南京美华公司于2011年9月诉至法院请求保护民事权利未过诉讼时效，对上海博览公司此节抗辩不予支持。
据此，原审法院作出如下判决：一、上海博览家纺有限公司应于案外人美国得时纺织品有限公司(TEXSTYLE LLC)确定不能清偿南京美华纺织品有限公司货款352,018.72美元之日起十日内，对美国得时纺织品有限公司(TEXSTYLE LLC)不能清偿部分的二分之一，向南京美华纺织品有限公司承担赔偿责任；二、上海博览家纺有限公司履行上述第一项钱款给付义务后，有权向美国得时纺织品有限公司(TEXSTYLE LLC)追偿；三、驳回南京美华纺织品有限公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币35,865元、诉讼保全费人民币5,000元，共计人民币40,865元，由南京美华公司、上海博览公司各半负担。
原审判决后，上诉人南京美华公司不服，向本院提起上诉称：原审认定基础事实准确无误，但适用法律错误，对责任承担主体及责任范围的认定有误。1、本案担保合同固然无效，但无效的原因在于担保人，担保人具有对外担保的报审批义务，而债权人并不具有报审批附随义务。根据国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条规定，担保人提供对外担保的，由担保人报其所在地的国家主管部门审批。可见，因未申报而导致无效的过错在于担保人即上海博览公司，南京美华公司作为债权人并无过错。2、原审法院认定上海博览公司承担保证责任的范围仅限货款，违反了我国《担保法》第二十一条规定。根据该规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金等费用，因此上海博览公司承担责任的范围当然及于南京美华公司诉请的汇率差、利息等损失。3、王芳、香港博览公司应对上海博览公司债务承担连带责任。本案《承诺书》虽由上海博览公司盖章，但王芳也进行了签字，且正是基于对王芳的信任，南京美华公司才认可。王芳作为股东，滥用公司法人主体，隐匿资产，与公司人格产生混同。此外，上海博览公司与香港博览公司属一套班子、两块牌子，双方之间存在恶意转移财产之嫌，南京美华公司也提出了司法审计申请。因此，上海博览公司、王芳及香港博览公司三者之间存在人格混同，应对所欠南京美华公司债务承担连带清偿责任。综上，上诉人南京美华公司请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人上海博览公司答辩称：南京美华公司的上诉主张不能成立。1、对于担保未报审批的事实，双方均有过错。法律对于对外担保需要审批的规定是公开的，即使负有审批义务的一方当事人没有履行相应义务，另一方也应当具有督促义务，如未尽该督促义务而致合同无效的，也应当负有过错责任。南京美华公司所援引的规定不适用本案情形。2、本案《承诺书》明确约定上海博览公司的保证责任范围仅为货款，而不包括南京美华公司在原审中主张的其余部分。双方已对担保合同的保证范围作出了特别约定，故应当以约定范围为准。南京美华公司不仅对保证的性质界定错误，也片面理解了担保法律规定。3、南京美华公司主张上海博览公司、王芳及香港博览公司三者人格混同没有依据。上海博览公司与香港博览公司之间的资金往来属正常贸易，上海博览公司根据原审法院要求已提供了出口核销专用单、出口收汇核销联、报关单、装箱单等证据用以证明双方之间存在基础业务关系，并非南京美华公司所称的转移资产。综上，被上诉人上海博览公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王芳答辩称：1、南京美华公司要求王芳承担连带责任没有事实依据。本案《承诺书》形成时，王芳为上海博览公司法定代表人，其在《承诺书》上签字系代表上海博览公司，《承诺书》落款处记载的承诺主体也为上海博览公司。承诺的内容也仅为代为支付，并不是保证的意思表示。2、双方在《承诺书》形成当时预见到的是美国得时公司可能不能及时支付剩余货款，故上海博览公司同意代为支付的仅为货款，不包括现在发生的其他损失。3、关于身份混同的问题，南京美华公司仅提交了一份银行记录证据，原审中已经查明该银行记录显示的资金往来有相应的基础业务凭据为证。南京美华公司以此来推断两家公司存在财务混同不能成立，王芳作为股东也不存在其他不当行为。综上，被上诉人王芳请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人香港博览公司未向本院陈述任何意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，针对上诉人南京美华公司提出的三项上诉意见，本院逐一评述如下：
首先，本案各方对《承诺书》所建立的保证合同无效均无异议，本院予以确认。各方二审中的争议在于保证合同无效的过错责任承担问题，对此，本院认为，我国担保法司法解释明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权提供担保的，担保合同无效。本案中，南京美华公司与上海博览公司对为境外主体进行担保的性质属明知，对上述法律强制性规定也应推定明知，在此种情况下，双方都应当按照国家主管部门规定积极配合履行审批义务，共同促成和确保担保合同合法有效。诚然上海博览公司作为担保人具有向国家主管部门递交材料、办理审批登记的直接义务，但作为债权人南京美华公司来讲，其在明知上海博览公司未去申请办理审批登记之际，没有履行合理且必要的督促义务，放任担保合同产生无效的法律后果。因此，就本案担保合同无效，上海博览公司具有当然的主观过错，南京美华公司也应当负有一定的过错责任。原审法院据此判决上海博览公司依法承担南京美华公司债权不能受偿部分二分之一限额内的赔偿责任，符合事实和法律规定，本院予以确认。
其次，就保证责任的范围问题，本案《承诺书》不仅载明了上海博览公司愿意代为支付美国得时公司的“货款”，也列明了美国得时公司六份订单详情和货款总额。因此，上海博览公司提出的保证责任的范围已约定限为货款的主张，符合该《承诺书》的文字表述与内容，也具有一般合理性，故本院予以采信。南京美华公司提出的应当适用我国《担保法》第二十一条的意见，因该条款适用的前提为保证担保有效且未约定保证责任范围，与本案情形并不一致，故南京美华公司该项上诉意见，无法成立。
第三，关于王芳及香港博览公司的责任承担问题，就王芳而言，《承诺书》载明的承诺主体为上海博览公司，时任法定代表人的王芳在公司名称栏处签字应当视为代表公司进行确认，故就《承诺书》显示的内容来看，尚无法得出王芳个人愿意加入保证的结论。南京美华公司提出的有关王芳利用股东有限责任隐匿资产且与公司人格混同的意见，目前尚无证据加以证明，本院无法予以采信。就香港博览公司是否与上海博览公司产生混同，南京美华公司在原审中提供了电子邮件及一份银行账户记录用作证明，上海博览公司根据原审法院要求就该份银行记录中所涉及的八笔业务提供了相应的出口报关单、装箱单、出口收汇核销单等证据用以证明上海博览公司与香港博览公司之间的资金往来有实际业务关系为基础。因此，综合该争议项下双方举证情况，南京美华公司仅凭上述两份证据尚无法得出两公司在组织机构、财产及业务发生混同导致各自财产无法区分而丧失独立人格的结论，故对南京美华公司该项上诉意见，本院亦不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人南京美华公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币35,865元，由上诉人南京美华纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蔚
审 判 员 王逸民
代理审判员 何 云
二○一五年十一月二十日
书 记 员 郭 强