上海市二中院关于演出合同纠纷一案
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民四(商)终字第447号
上诉人(原审被告)上海朗域餐饮娱乐有限公司。
法定代表人曹某某。
被上诉人(原审原告)上海蔚凤文化艺术发展有限公司。
法定代表人王乙。
原审第三人王甲。
上诉人上海朗域餐饮娱乐有限公司(以下简称“朗域公司”)因演出合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2012)宝民二(商)初字第1685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。朗域公司委托代理人徐某某、被上诉人上海蔚凤文化艺术发展有限公司(以下简称“蔚凤公司”)委托代理人朱某某、陈佳佳到庭参加诉讼。原审第三人王甲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明如下事实：
1、朱某某与王甲签订《演出合同书》一份，主要内容为：甲方：“朗域国际酒店”，乙方：蔚凤公司；由甲方邀请乙方演出团体，在甲方指定“朗域国际酒店”演出，每晚演出时间为18：30-20：00，整场演出时间为一个半小时，甲方每场支付乙方演出费用，演出费用10天一结。落款处甲方为“朗域酒店”，王甲在代表处签名，乙方为蔚凤公司，朱某某在代表处签名，落款签订日期为2012年2月7日。
2、2012年5月7日，朗域公司(甲方)与王甲(乙方)签订《合作协议》，合同约定：合作时间为从2012年5月8日至2012年11月7日，合作时甲方将提出一楼大厅每天经营总额的百分之十给乙方，乙方每天提供演出团队实施表演活动；演出时间为一个半小时，节目为搞笑类节目(二人转)、女歌手、魔术表演、反串表演等(甲方有权提出调整意见)；结算方式为每10天结算一次，结算时间分别为19日、29日、9日。
3、2012年6月13日，王甲向蔚凤公司出具一张欠条，内容为：“今欠朱某某演出节目费用叁万肆仟元，归还期六月十八日下午四点前，如到期未还按违约金每天壹仟计算，欠款人王甲。”左下角处另有“说明此演出在朗域酒店一楼大厅演出”内容。后蔚凤公司提起诉讼，请求：1、朗域公司支付演出费用34,000元；2、朗域公司支付逾期付款违约金34,000元。后原审法院应朗域公司的申请追加王甲作为第三人参加诉讼，蔚凤公司增加诉讼请求3、王甲对34,000元演出费承担连带清偿责任。
4、审理中，朗域公司提交收条一份，内容为王甲收到朗域公司一楼大厅提成款7,490元，落款处为王甲，签字日期为2012年5月23日。王甲对收条的真实性予以确认。
王甲未参加一审庭审，在庭前接受原审法院调查时述称：王甲并非朗域公司员工，亦非朗域公司代表。王甲承包朗域公司一楼大厅的演出活动，朗域公司将一楼大厅每天营业额的10%支付给王甲，演出所需费用由王甲负担。涉案演出合同签订时王甲告知蔚凤公司是与其个人签订演出合同，所以蔚凤公司应当知道涉案演出合同是不能加盖朗域公司公章的。蔚凤公司提交的《演出合同书》系一份草签的合同，是蔚凤公司提供给王甲参考。王甲与蔚凤公司于2012年4月底正式签订演出合同，加盖蔚凤公司公章，但无法向法院提交。蔚凤公司所称演出情况属实，朗域公司在抵扣演出期间演员在朗域公司处用餐费用7,169元后向王甲支付过演出费用11,872元。王甲同意支付蔚凤公司演出费用34,000元，但蔚凤公司主张的违约金过高，希望法庭做出相应的调整。
原审认为：王甲对蔚凤公司主张的演出事实予以确认，并同意向蔚凤公司支付相应演出费用。朗域公司则认为蔚凤公司所称演出与其无关，现有证据无法证明王甲取得朗域公司明确授权与蔚凤公司签订并履行演出合同。蔚凤公司主张其有理由相信王甲有权代表朗域公司与其签订演出合同，即王甲与蔚凤公司签订并履行演出合同的行为构成表见代理。因此，本案争议焦点为王甲与蔚凤公司签订并履行《演出合同书》的行为是否构成表见代理。
原审认为：表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理是否构成须同时符合两项要件：1、权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；2、主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，从签约过程看，涉案《演出合同书》中甲方“朗域国际酒店”及“朗域酒店”虽与朗域公司名称不完全相同，但朗域公司与王甲所签《合作协议》中同样将朗域公司简称为“朗域国际酒店”，故可以认定演出合同指向的甲方即朗域公司。蔚凤公司与王甲均确认涉案演出合同签订地点在朗域公司酒店，且涉案演出合同约定的演出地点亦在朗域公司酒店，朗域公司辩称其不知晓涉案《演出合同书》签订情况，但朗域公司与王甲之间存在关于酒店一楼大厅进行演出的合作协议，原审认为蔚凤公司及王甲称涉案演出合同在朗域公司酒店签订的说法较为可信。从履约过程看，蔚凤公司与王甲均称蔚凤公司在朗域公司酒店内进行了涉案演出活动，王甲述称朗域公司曾就涉案演出活动提出具体条件及整改要求，朗域公司相关人员也查看过涉案演出活动。朗域公司辩称酒店一楼大厅演出活动由王甲负责，并确认一楼大厅曾有过演出活动，朗域公司还因此向王甲支付过合作提成，还确认蔚凤公司提交的照片所反映的背景系朗域公司酒店。综合以上事实，故原审法院对蔚凤公司与王甲所称蔚凤公司在王甲组织下在朗域公司酒店一楼大厅演出的说法予以采信。
综上所述，蔚凤公司为朗域公司酒店提供的小型非正规演出活动，王甲的行为及合同签订与履行情况使蔚凤公司有理由相信王甲系朗域公司代理人，且蔚凤公司对此应系善意且无明显过失。王甲与蔚凤公司签订《演出合同书》的行为应构成表见代理，故蔚凤公司要求朗域公司支付演出费用34,000元的诉讼请求，本院应予支持。
关于违约金问题，鉴于王甲与蔚凤公司签订《演出合同书》的行为构成表见代理，且蔚凤公司有理由相信王甲有代理权，所以王甲向蔚凤公司作出付款及违约金承诺亦应当约束朗域公司，朗域公司应承担相应法律责任。王甲抗辩欠条承诺逾期付款违约金按每日1,000元标准计算过高，原审法院认为王甲向蔚凤公司出具的欠条承诺逾期付款按每日1,000元计算违约金系双方的真实意思表示，但违约金标准明显过高，蔚凤公司自行调整违约金计算标准后主张违约金34,000元仍属明显过高，应予调整。原审法院认为结合朗域公司违约情况及相关法律规定以34,000元为基数自2012年6月19日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金较为合理。关于蔚凤公司主张王甲对34,000元演出费承担连带偿付责任的诉请，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审判决如下：一、朗域公司支付蔚凤公司演出费34,000元，于判决生效之日起十日内付清；二、朗域公司支付蔚凤公司自2012年6月19日起至判决生效之日止的逾期付款违约金(以34,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算)，于判决生效之日起十日内付清；三、对蔚凤公司的其他诉讼请求不予支持。如果朗域公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为750元，由蔚凤公司负担425元，朗域公司负担325元。
判决后，朗域公司不服，向本院提起上诉称：原审以蔚凤公司和王甲在朗域公司的酒店签订合同并进行演出为由，认为王甲的行为构成表见代理，适用法律错误。蔚凤公司签订合同时未要求王甲提供其有权代表朗域公司的授权材料，蔚凤公司在朗域公司的酒店进行演出期间从未要求朗域公司在合同上加盖印章，欠条也是由王甲出具，说明蔚凤公司明知王甲无权代表朗域公司签订合同。蔚凤公司称在洽谈演出合同的过程中，时任朗域公司执行董事的徐某某告知朱某某朗域公司的演出事宜全权由王甲负责，与事实不符。朗域公司要求调整演出节目基于与王甲的协议，向王甲提出。至于王甲与蔚凤公司的关系，朗域公司并不清楚。综上，即使蔚凤公司和王甲在朗域公司的酒店签订合同，并不必然表明蔚凤公司相信王甲有代理权出于善意且无过失，因此，王甲的行为不构成表见代理。请求二审法院撤销原判，改判朗域公司不承担责任。
蔚凤公司答辩称：徐某某在合同磋商过程中告知朱某某朗域公司的演出事宜全权由王甲负责，蔚凤公司有理由相信王甲有代理权。朗域公司否认上述事实，应当提供酒店的监控录像证明。朗域公司不能提供该证据，应当承担不利后果。王甲和蔚凤公司在朗域公司的酒店签订合同并进行演出，始终以朗域公司的名义，从未告知是其个人行为，也未出示其与朗域公司签订的《合作协议》，王甲在一审的陈述不是事实。蔚凤公司在朗域公司的酒店演出期间，朗域公司的管理人员观看演出并提出整改要求，上述行为足以使蔚凤公司相信王甲有代理权。因此，原审认为王甲的行为构成表见代理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王甲未答辩。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：蔚凤公司在朗域公司酒店演出期间，王甲于2012年5月、6月以现金方式分别支付蔚凤公司演出费用10,000元，并于同年6月13日向蔚凤公司出具欠条承诺支付剩余演出费用34,000元。朗域公司在抵扣演出期间演员在朗域公司处用餐费用7,169元后向王甲支付演出费用11,872元。
本院认为：王甲与朗域公司签订《合作协议》，约定由王甲为朗域公司提供演出团队实施表演活动，朗域公司支付报酬。王甲是朗域公司合同的相对方，而非为朗域公司寻找演出团队进行表演的代理人，故其无权以朗域公司的名义对外签订合同。蔚凤公司主张徐某某在合同磋商过程中告知朱某某朗域公司的演出事宜全权由王甲负责，应当由蔚凤公司提供证据证明王甲有代理权。现蔚凤公司不能提供证据证明，要求朗域公司提供酒店的监控录像予以证明。朗域公司以监控录像仅保存一月为由表示不能提供。由于蔚凤公司的该事实主张并非只有通过监控录像才能证明，因此，蔚凤公司的主张缺乏证据证明，本院难以采信。关于王甲以朗域公司的名义与蔚凤公司签订演出合同的行为是否构成表见代理的问题，从本案现有的证据看，王甲以朗域公司的名义与蔚凤公司签订演出合同时，演出合同上没有加盖朗域公司的印章，也没有其他材料足以使蔚凤公司有合理的理由相信王甲有代理权。演出合同履行过程中，由王甲与蔚凤公司结算演出费用，朗域公司的管理人员观看演出并提出整改要求是基于朗域公司与王甲订有《合作协议》。虽然蔚凤公司与王甲在朗域公司的酒店签订合同并进行演出与朗域公司有一定的联系，但上述情形尚不足以使蔚凤公司客观上有正当理由相信王甲有代理权。蔚凤公司在签约时没有审查王甲具有代理权的任何材料，其本身具有疏忽大意的过失。因此，王甲以朗域公司的名义与蔚凤公司签订演出合同的行为不能构成表见代理，蔚凤公司要求朗域公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因王甲没有代理权以朗域公司的名义与蔚凤公司签订演出合同，朗域公司又不予追认，故蔚凤公司主张的演出费用应当由王甲承担。王甲拖欠蔚凤公司演出费用，应按约支付朗域公司违约金。原审审理过程中，王甲表示同意支付演出费34,000元及违约金，但提出蔚凤公司主张的违约金过高，要求予以减少。本院认为根据蔚凤公司的实际损失，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，原审法院以34,000元为基数自2012年6月19日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金尚属合理，本院不再调整。综上所述，原审判决有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销上海市宝山区人民法院(2012)宝民二(商)初字第1685号民事判决；。
二、原审第三人王甲支付被上诉人上海蔚凤文化艺术发展有限公司演出费人民币34,000元，于本判决生效之日起十日内付清；。
三、原审第三人王甲支付被上诉人上海蔚凤文化艺术发展有限公司自2012年6月19日起至本判决生效之日止的逾期付款违约金(以人民币34,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算)，于本判决生效之日起十日内付清；。
四、对被上诉人上海蔚凤文化艺术发展有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果王甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为人民币750元，由王甲负担。二审案件受理费人民币650元，由王甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志红
代理审判员 杨喆明
代理审判员 陶 静
二○一三年六月十八日
书 记 员 夏秋凤