侵犯商业秘密罪中“重大损失”如何认定
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案情简述：
被告人李某于2009年入职主营技术开发、计算机系统服务、销售软件等业务的A公司，担任业务分析师，并签订保密协议等文件。工作期间，李某参与了人民币跨境支付系统等项目的数据架构工作。
2013年，李某在A公司任职期间，出资成立了B公司。B公司经营范围包括计算机软件开发，计算机系统集成，计算机信息领域内技术开发、技术服务、技术咨询，计算机软件销售等。2014年，李某自A公司离职，在同年担任了B公司法定代表人、总经理。
2013年，B公司以人民币57.15万元的价格向某银行北京分行销售一款软件，经鉴定，该软件的结构目录与A公司的某平台软件相同，有188个源代码与A公司的软件的非公知源代码具有同一性。2015年，B公司以人民币65.7万元的价格向另一银行上海分行销售一款软件，经鉴定，该软件有106个源代码与A公司某软件的非公知源代码具有同一性。2016年，B公司又以人民币30万元的价格向某银行销售软件，经鉴定，该软件有122个源代码与A公司某软件的非公知源代码具有同一性。
2018年5月12日，李某被民警电话传唤到案。公安机关在调查过程中向A公司调取相关软件的源代码并委托鉴定机构进行鉴定，得出两个项目软件源代码分别在2017年9月4日、2018年8月9日之前不为公众知悉。B公司及李某最终以侵犯商业秘密罪被提起公诉。
法院审理认为，结合公安机关调取的A公司的保密制度、与被告人李某等人签订的保密协议、公司内部权限、软件销售合同等材料，足以证明涉案软件是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，属商业秘密。同时，根据鉴定意见，B公司销售给三家银行的软件，均与A公司相关非公知软件具有同一性。而李某作为B公司2013年的实际经营人、2014年后的法定代表人，应当知晓公司销售的涉案软件的来源及销售情况。李某在A公司任职期间，曾参与过某软件前期数据模型开发，对该项目是A公司的商业秘密亦是明知的。虽然被告人李某辩称涉案软件是找外包团队研发，但始终无法就此提供任何证据，其公司账目亦证明B公司在2013年至2014年没有任何研发投入。因此，被告单位B公司及被告人李某的行为属于侵犯商业秘密的行为。
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条列举了侵犯商业秘密的行为，并规定“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。根据这一规定，侵犯商业秘密的行为是否构成侵犯商业秘密罪，还要看侵权行为是否给权利人造成了重大损失。因此，在此案中，侵犯商业秘密行为中，权利人“重大损失”如何认定问题成为案件审理的焦点问题。
法官说法：
案件主审法官表示，侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件。本案认定的难点在于侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定，此外本案具有软件源代码专业性强、电子数据提取鉴定难等特点。
在此案中，被告人的辩护人表示，B公司已分别于2013年及2015年取得涉案相关系统软件的著作权登记证书。法院认为，著作权登记证书虽可以作为证明著作权归属的初步证据，但著作权登记制度并不对登记人是否享有著作权进行实质审查，并且在案件审理中也没有其他的证据能够佐证B公司享有涉案软件的著作权，因此，法院并未采纳辩护人的上述意见。
计算侵犯商业秘密造成的重大损失可遵循以下原则：对于能够计算权利人损失的，以权利人实际损失数额作为计算金额；对于权利人损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。
在此案中，A公司的损失数额和B公司所获得的实际利润均难以查实。在A公司损失方面，因为B公司及李某的行为可能会造成其市场份额被削减、竞争力减弱，甚至造成其产品在市场上的地位遭受打击而使其遭受物质损失，但具体数额难以计算。对于B公司来说，完全将本案的销售金额认定为被告单位所获取实际利润亦不客观。
对此，法庭在认定重大损失时综合考虑了权利人的行业地位及研发成本，保护商业秘密的合理支出费用以及侵权人所取得商业秘密的成本，侵权人使用商业秘密之前的经营情况与使用之后的获利大小等，进行综合评判。
法院最终认定，B公司在2013年至2014年间无实质研发投入的情况下，仍对外售出多款金融软件产品，且此种侵犯商业秘密的行为持续多年，销售金额合计达150余万元，为公司带来“第一桶金”，对该公司成立初期经营情况起到极其重要的作用，可以认定B公司及李某给商业秘密权利人A公司造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪。
法条释义
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或拘役。2004年12月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，给商业秘密的权利人造成损失的数额在50万元以上的属于“给权利人造成重大损失”，给权利人造成的损失数额在250万元以上的，属于本罪规定的“造成特别严重后果”。
2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院公布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，第四条明确了因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上的，应认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”，违法所得在250万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的造成“特别严重后果”。