动员其他犯罪嫌疑人投案能否认定为立功
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2002年7月31日晚，某海关走私犯罪侦查支局侦查人员到被告人龚某家中，调查涉嫌一特大走私案件的犯罪嫌疑人龚某建、龚某康（两人系被告人龚某之子）。当侦查人员发现和控制犯罪嫌疑人龚某康并出示工作证件表明身份后，被告人龚某伙同多人对侦查人员进行抓扯，并将屋里电灯关掉，致使犯罪嫌疑人龚某康趁机逃脱，侦查人员多人受轻微伤。同年8月7日，被告人龚某带龚某康向海关走私犯罪侦查支局投案。归案后，被告人龚某还动员其亲属带龚某建到海关投案。该走私案件现正在继续侦查中，龚某康、龚某建已被取保候审。本案在审判时，对被告人龚某伙同他人以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪，且系自首，应依法进行惩处并无异议。但在对被告人龚某动员其两个儿子投案的行为是否应认定为立功表现却出现分歧。
一种意见认为，我国刑事诉讼法明确规定未经人民法院依法判决，不能确定任何人有罪。根据这一原则，被告人龚某在归案后虽能动员有关案件的两名犯罪嫌疑人主动投案，但由于两名犯罪嫌疑人的行为未经法院确认为有罪，其行为不符合立功的有关规定，不构成立功表现。但对被告人龚某的此行为应视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
另一种意见认为，被告人龚某归案后动员其他犯罪案件的犯罪嫌疑人主动向司法机关投案，有利于司法机关侦破案件，其行为符合立功的“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，应认定有立功表现，依法应予以从轻或减轻处罚。
我国刑法第六十八条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对犯罪分子列举五种立功表现：1、犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；2、提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；3、阻止他人犯罪活动；4、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；5、具有其他有利于国家和社会的突出表现的。对该司法解释中的“犯罪分子”、“犯罪行为”、“经查证属实”等语句应正确理解，不能一概以经法院判决确定为依据。如“犯罪分子”就包括处于审判阶段的被告人或正在执行刑罚的罪犯，而不仅仅指已经法院判决确定有罪的人员。“他人的犯罪行为、活动及经查证属实”则应理解为被告人或罪犯检举揭发的“他人犯罪行为、活动”包括已经法院认定为犯罪和侦查、检察机关有证据证明涉嫌犯罪的两种情形。因此解释中的“犯罪”不是严格法律意义上的“犯罪概念”，而是一种较为宽泛的说法。在司法实践中，审判机关对被告人或罪犯的揭发他人“犯罪行为、阻止犯罪活动”构成立功的认定，多是根据侦查、检察机关的查证情况来确定的，而很少深究被揭发的人是否已经被法院判决认定为犯罪。但这可能出现他案犯罪嫌疑投案后，经法定程序又被确认无罪，而法院已对被告人判决确认为立功表现。出现这种的情况，原判关于被告人立功表现的判决显然是错误的。但这种错误是程序运作本身所可能蕴涵的，是无法绝对避免的，且错不在原判法院。因为，第一，确认被告人具有立功表现行为的职权和职责在公安机关或检察机关，法院无权也无职责自行对他案的犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪进行侦查，因而只能依据公安或检察机关的意见行事。第二，囿于法定审理案件的期限限制，法院通常不可能等待他案的犯罪嫌疑人经法院审判被确认有罪后现再认定本案被告人是否构成立功。因此，司法解释从及时审判和有利于被告人的角度出发，只要求归案的他案犯罪嫌疑人经有权机关确认涉嫌犯罪即可。至于法院据此认定被告人构成立功后或不构成立功后又发生变化，只能依法定程序再作相应处理，如二审改判或提起再审。据此，本案第一种意见认为要认定被告人龚某构成立功需以其动员的两名犯罪嫌疑人已构成犯罪为依据显然不能成立。
司法解释规定立功的第五种表现为“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”是一条弹性条款，解释没有明确列举“突出表现”的内容。因为任何一部法律都不能穷尽社会生活中的各种社会现象，对犯罪分子的立功表现也不例外。在司法实践中，犯罪分子从犯罪预备到刑罚执行完毕前，只要是实施了以下有利于国家和社会的突出表现，均可认定为其他立功表现：有利于司法机关侦破案件；有利于分化、瓦解犯罪；为国家、集体、他人挽回重大损失；创造发明作出重大贡献等有利于国家和社会行为。本案中，龚某康、龚某建系参与一特大走私案件的犯罪嫌疑人，有关侦查机关正在抓捕的人员。被告人龚某在因妨害公务犯罪行为归案后，能主动动员这两名犯罪嫌疑人向侦查机关投案，这对侦查机关尽快查清全案及追捕其他案犯极为有利，也有利于分化、瓦解该案其他犯罪嫌疑人，促使其他犯罪嫌疑人早日归案。被告人龚某的行为系有利于国家和社会的突出表现，可认定为立功表现。至于对两名投案的犯罪嫌疑人取保候审的强制措施，因为该案尚在继续侦查中，侦查机关根据“惩罚与宽大相结合”的刑事政策，对两犯罪嫌疑人采取不羁押的强制措施，并不违背刑事诉讼法的规定。退一步讲，假如认为被告人龚某的行为不符合立功的规定，那么根据司法解释规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，应认定为立功表现。此时，会出现一个令人费解的命题：协助抓捕其他犯罪嫌疑人为立功，可依法从轻或减轻处罚；主动动员其他犯罪嫌疑人投案却不认定为立功，不能从宽处罚。而后一种情况比前种情况明显更有利于司法机关侦破案件和节省司法资源，更有利于国家和社会。这个命题显然有违立法者对立功法律制度设计的初衷，非常不利于司法机关打击犯罪和鼓励犯罪分子的悔过自新。
综上所述，笔者认为，被告人龚某的动员其他犯罪嫌疑人投案的行为无论从立法精神和现有法律规定上应该构成立功，还是从侦破案件和有利于被告人的角度，也应认定构成立功。本案的第二种意见是正确的。
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