本案该不该认定自首成立
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案情：被告人何某原系一信用社乡分社出纳员。2000年8月17日，何某主动到公安机关投案，交代了自己挪用资金的犯罪事实，在供述中何某称因时间跨度长和次数多，自己对部分事实记不清了，最终犯罪金额以侦查机关查实的为准，有多少定多少。经法院审理查明：何某在1997年10月至2000年8月担任出纳员期间，将储户颜某、周某等人的存款收取后未将会计凭证交会计入账，而是予以销毁，非法占有本单位资金16.09万元，并私自填写取款凭条领取储户赵某、王某等人活期存款3.38万元。此外，被告人何某还于1999年1月至2000年3月，将储户张某等23人的存款收取后，未将会计凭证交会计入账而私自存放于家中，从而挪用本单位资金13.93万元。何某将上述款项用于赌博、购买中巴汽车和家用电器等，案发后退出赃款1.7万元。法院以职务侵占罪判处何某有期徒刑六年六个月，以挪用资金罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，对何某执行有期徒刑八年。何某服刑期间，又被查出在1996年4月至2000年8月期间，其利用担任信用合作社乡分社出纳员之机，采取收取储户存款不入账和私自填写取款凭条支取储户存款等手段，侵占杨某等个人和单位存款18笔共计8.3万元的犯罪事实。被告人何某对前述犯罪事实亦无异议，法院遂以职务侵占罪判处何某有期徒刑三年，与前罪判决合并，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月。此案宣判后，何某不服，以原审法院未认定其具有自首情节为由提出上诉。二审在审理中发现，被告人何某的职务侵占罪是属原判职务侵占罪的同种漏罪，该漏罪在何某刑罚未执行完毕期间被发现，依法应予追究。但在对该漏罪是否适用自首的问题上，发生了分歧。第一种意见认为，何某在投案供述前罪时曾表示自己有部分笔数记不清了，以查实的为准，现漏罪部分属原被告人自首时涉及到的事实，当时因故未予查实，现已查实，也应以自首对待，原判没有认定其具有自首情节不当。第二种意见认为，何某在服刑期间被查出漏罪，既不存在自首的前提，也不是被告人如实供述的结果，因此不应适用自首的规定对其从轻处罚。
笔者认为，如何理解新刑法对自首的规定，不仅要从自首的构成要件上理解，还要从设立这一刑罚制度的根本意义上去理解。首先，自首的设立，其立法的本意是鼓励有违法犯罪的人不再继续危害社会，同时减小犯罪嫌疑人的人身危险性、减少社会危害性，分化瓦解犯罪分子，同时也为侦查机关快速侦破案件提供便利条件，节省人、财、物。从构成要件上看，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行。这里的如实供述犯罪是何含义，最高人民法院《关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》中，对如实供述犯罪事实的解释是指如实交代自己的主要犯罪事实。具体到本案中，对前罪中职务侵占和挪用资金部分的犯罪事实，何某是在司法机关尚未掌握的情况下，主动去投案并如实供述的，何某的行为符合自首的构成要件，因而在前罪判决中对何某适用自首的规定合理合法。关于何某在投案时所说自己未供述部分，如果查实，该定多少定多少，是否属如实供述其犯罪事实的行为？笔者认为，被告人当时之所以强调“记不清楚的以查实的为准，有多少定多少”，其主观心态是因怕漏供而影响其自首情节的认定。但不能以被告人曾经有过对“漏供部分，查实多少定多少”这样的供述而将现在查实的漏罪视为被告人“如实供述”的一部分。何某后罪部分犯罪事实是在何某服刑期间，侦查机关依职权通过主动、积极的侦查活动而查实的，虽然它是前罪的同种漏罪，但被告人在这前后两个罪当中所处的地位、所起作用是不同的，前罪中被告人自动投案，积极参与、配合，体现了被告人在主观方面的能动性，是自首这一刑罚制度所鼓励的行为。后罪是在被告人服刑期间，侦查机关采取主动、积极的侦查行为对被告人未作供述的部分予以了查实，这部分事实与被告人在前罪中供述的事实虽然性质相同但事情是完全不同的，对后罪的查处充分体现了侦查机关作为国家机器的打击犯罪、维护秩序的职能作用，何某是处于被动地位，被动接受，如仅因何某前罪中所说“对自己记不清的部分，以后查出多少定多少”而适用自首的话，实际是将何某前罪的自首情节延续到后罪，扩大了自首适用的范围。如果支持这种行为，在现实中势必会有人利用这一制度规避法律，这也违背刑法制定自首这一制度的立法本意。因此，本案被告人在服刑期间被查实的这一部分犯罪事实不属何某的“如实”供述，不能认定自首。
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