本案****构成一罪还是数罪
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「案情」2003年11月，****（男）因与家庭、亲戚间的种种矛盾，产生了杀人后得到法律制裁以偿命的想法。同年12月7日下午3时许，****在夷陵区小溪塔城区租乘被害人李某（女）“面的”车，于下午5时许骗至夷陵区乐天溪镇王家坪村四组大石门景区望夫岩处。****以要求李某帮忙搬东西为由，将李某骗至望夫岩坎下，李某发觉到****图谋不轨，转身准备逃离，****即强行从后拉李某的衣领、头发，致手机带勒住其颈部，将其头往岩石上撞击，李某为保性命，在前面解开手机，并取下耳环一并交给****，同时告诉了****车上现金和钥匙存放的地方，并向****求情：“你放我一条生路，咋样都行”。****听后即起淫心，遂对李某进行了奸淫。随后，****继续将李某往往台阶下面拉，并将其掀滚至最后台阶，用脚踢李某的头、面部，后又将其推到一道两米多的石坎下，****上前用石头砸击李某头部致其昏迷，****认为李某死亡，返回车上，拿走280元现金，并驾车逃离现场，后将该车弃至虾子沟某船厂。被害人李某醒后向过路人员求救，当日下午5点多钟被过往行人发现报案。李某的伤情经法医鉴定为其左股骨颈粉碎性骨折，左耻骨上支斜形骨折，颜面及右耳廓挫裂伤，I级脑外伤（头皮裂伤），其损伤程度评定为轻伤。同年12月12日，****到公安机关投案自首。手机、耳环已由公安机关追缴，予以发还李某；现金280元****已挥霍；车辆被李某的亲属在事发后找回。
「分歧」
本案在审理过程中，对被告****是犯一罪，还是数罪持有不同看法，主要存在以下二种观点：
第一种意见认为：被告人****的行为构成一罪，即构成故意杀人（未遂）罪。理由是：根据我国刑法上的犯罪构成理论，对任何案件的定罪都必须坚持主客观相统一的原则，即认定行为人构成某罪，必须把行为的客观危害结果与其对该结果的主观认识和态度结合起来。因为我们不能把犯罪构成简单化或者典型化，如将****犯罪故意与犯罪行为相割裂，显然违背“主客观相统一”的定罪原则，从而陷入了客观主义以结果定罪而忽略其主观犯意的误区。从本案来看，由于****因与家庭、亲戚间的种种矛盾，产生了杀人后得到法律制裁以偿命的想法，导致****在产生杀人犯意时并无强奸和非法抢劫李某财产的主观故意，只是在****实施杀人过程中才临时起意强奸李某，并在实施杀人后（在****认为李某已死亡的情况下）劫取李某的财物。虽然以上后两个行为符合刑法规定的强奸罪和抢劫罪的构成，但三者系法条竞合关系，属于本质上的一罪，因而应以一罪处理。因《刑法》对三罪的规定不属于特别法与普通法、整体法与部分法、基本法与补充法的关系，这种情况下，只能选择处罚较重的法律条文作为定罪判刑的依据，而排除其他条文的适用。本案中，致于****在实施杀人过程中，对李某进行奸淫和口淫，并劫走李某手机、耳环以及现金280元等行为，只能在量刑时，作为酌情从重处罚的情节予以考虑。故本案应定故意杀人（未遂）罪，不应定故意杀人罪、强奸罪和抢劫罪并实行数罪并罚。
第二种意见认为：被告人****的行为，不是触犯了一罪，而是触犯了三罪，构成数罪，即被告不仅构成故意杀人罪、强奸罪，而且犯有抢劫罪，应当实行数罪并罚，依法严惩。理由是：被告人****实施了三个犯罪行为，符合三个犯罪构成，即被告以三个犯罪故意，实施了三个犯罪行为，符合三个犯罪构成要件，因此，不是一罪，而是三罪。
「评析」
从本案来看，被告人****分别实施了故意杀人（未遂）、抢劫和强奸三个行为，但是定一罪还是定数罪，并如何适用法律，如何进行实体处理？都是需要认真研究的问题。
笔者同意第二种意见。即本案被告****已构成故意杀人罪、强奸罪和抢劫罪，构成三种独立犯罪，应实行数罪并罚。其主要理由如下：
第一、从罪数的本质来看，先要明确什么是一罪，什么是数罪。在现实生活中，犯罪构成的结构和要素是多种多样、千差万别的。这就决定了犯罪构成的多样性和复杂性。我们知道，法律上规定何种情况是一个罪，就是一个罪，何种情况是两个罪，就是两个罪。这是一目了然的，不存在任何问题。即使在对各个犯罪构成的规定上，存在着重合或包容关系，但是如果仅从法律的规定而言，也不会引起任何矛盾。只是在审判实践中，由于犯罪行为的复杂性，有时候一个行为可能同时符合两个法律条文的规定，有时候一个人连续实行或多次实行同一犯罪行为，如此等等。这时候，才产生如何适用法律定罪问题，是定一罪还是定数个罪的问题。因此，数罪问题的产生，是由于一个人犯了一个以上的犯罪即数罪，因而就提出如何适用刑法的法定犯罪构成对它定罪量刑的问题。由于他实行的不是一罪而是数罪，因而不仅犯罪的社会危害性增大了，而且，犯罪者的人身危害性也增大了，这就需要在定罪时全面地综合地考虑这些情况，作出正确的判断和处理。在这里，首先要对一罪和一罪以上的数罪作出明确的区分，以便确定犯罪者实施的是一罪还是数罪，并在此基础上，解决犯了数罪的罪犯的刑罚适用问题。而所谓一罪，就是犯罪人以一个故意，实施一个犯罪行为，造成一个危害后果，触犯一个罪名，符合一个犯罪构成要件的（即四个要件）。所谓数罪，就是犯罪人以两个以上的故意，实施数个犯罪行为，造成数个危害结果，触犯数个罪名，符合数个犯罪构成要件的（两个以上的四个要件）。很明显，本案中****以三个故意，实施三个犯罪行为，造成了三个危害结果，触犯了三个罪名，符合数个犯罪的要件构成。
第二，从“主客观相统一原则”的理解来看，要准确把握犯罪构成的性能。过去，我们主张用犯罪构成的整体性原则来取代我国刑法理论历来强调的“主客观相统一原则”。现在看来，这个传统的原则虽然强调主客观相统一，但是未能科学地说明哪能东西统一，如何统一。事实上，人们对“主客观相统一”在提法上和理解上都是很不一致的。有学者认为主客观相统一，是指犯罪主体和犯罪主观方面与犯罪客体和犯罪客观方面的统一。也有学者认为是犯罪主观方面与客观方面的统一。笔者认为，把主体归属于主观方面是不科学的。主体就是主体。它是存在与意识的统一，是主观与客观的统一体。它通过自己的主客观相统一的犯罪活动对客体实行侵害，从而组成了犯罪构成这个有机整体。它在犯罪构成的各个要素中，占有独特的地位。无论把犯罪主体归属于主观或者归属于客观都是不妥的。因此，研究犯罪构成的性能，应当特别注意犯罪构成与环境的关系。而第一种意见却将****的犯罪主观方面与犯罪客体和犯罪客观方面片面来理解，用“主客观相统一原则”来孤立地研究犯罪构成自身，完全忽视它与周围环境和引起的后果的关系，这是不能正确性理解犯罪构成的。而要正确认识犯罪构成的性能，一方面，我们必须对它进行定性分析，即具体分析犯罪构成有机整体的诸要素的性能及其结合方式，分析犯罪构成的要素和结构、结构和层次、以及各个层次之间的相互联系、相互作用，才能从整体上了解犯罪构成的整体性质和功能。另一方面，我们还要进行定量分析，要分析系统整体和构成系统的各个要素及其存在和发展的规模、速度、程度等等的数量关系，把握系统的量，才能更深刻、更精确、更具体地认识犯罪构成的整体性能。
第三，从犯罪构成的过程来看，要坚持具体问题具体分析。所谓过程，就是系统从产生到灭亡，从一种状态到另一种状态的变化历程。在审判实践中，故意犯罪的犯罪构成的产生过程表现为主体在犯罪意识支配下，明确犯罪目的，制定犯罪计划，寻找犯罪工具，实施犯罪，造成危害结果的过程，即犯意产生─预备犯罪─实施犯罪─造成危害结果的过程。应当指出，犯罪构成的继续发展虽然必须以主体为中介，但是，从本质上说，它仍然是犯罪构成自身的发展。主体的人身危害性和再犯可能性，本质上只不过是犯罪构成产生过程中相互作用的诸因素作为一种潜能物化于主体之中的结果。离开了犯罪构成的产生过程，就谈不上犯罪构成继续发展的可能性。可能性就是以潜在形式存在着的犯罪构成的现实性。可能性在外部的实现，就是现实的犯罪构成。犯罪构成的发展，在一定意义上就是可能性与现实性之间的不断转化过程。我们从本案来分析一下被告****的犯罪情况。首先，被告****由于因与家庭、亲戚间的种种矛盾，产生了杀人后得到法律制裁以偿命的想法，将李某骗至望夫岩坎下，强行从后拉李某的衣领、头发，致手机带勒住其颈部，将其头往岩石上撞击，被告****在杀害李某的过程中，李某为保性命，向****求情：“你放我一条生路，咋样都行”。****听后即起淫心，即采用威胁李某“给老子配合点，不然卡死你”等暴力手段，对李某进行了奸淫和口淫。这构成了强奸罪的一个独立犯罪构成。其次，被告****将李某强奸后，****继续将李某往往台阶下面拉，并将其掀滚至最后台阶，用脚踢李某的头、面部，后又将其推到一道两米多的石坎下，****上前以剥夺李某生命的行为，用石头砸击李某头部其昏迷（****认为李某死亡），这构成了故意杀人罪的一个独立犯罪构成。再次，****在实施强奸和杀人后，拿着李某的手机和耳环，返回车上，拿走280元现金，并驾车逃离现场，后将该车弃至虾子沟某船厂。显然，这又构成了抢劫罪的一个独立犯罪构成。我们从以上****犯罪构成的转化，很明显地可以看出，****以三个犯罪故意，实施了三个犯罪行为，符合三个犯罪构成。因此，****的行为，不是触犯了一罪，而是触犯了数罪。
综上所述，本案被告****符合数罪中的“异种数罪”。即被告****以三个故意，实施了三个不同性质的犯罪行为，造成了法律规定的三种不同罪名。也就是说，被告不是犯了一个罪，而是犯了三个罪，即故意杀人罪，强奸罪，抢劫罪。由于被告手段残忍，罪行严重，社会危害极大，理应依法从重惩处。但考虑****因系杀人未遂，案发后又到公安机关投案自首，可以从轻处罚。因此，应依据《中华人民共和国刑法》第232条、第236条、第263条、第23条、第67条、第69条的规定，对****进行定罪量刑。
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