********的新颖性决定了是否构成商业秘密
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案情介绍
江西省吉安市某电子有限责任公司(下称电子公司)与吉安某电声有限公司(下称电声公司)均是生产销售教学用头戴耳机、话筒组等教育电子产品的公司，互为竞争关系。1998年10月，熊某受聘于电子公司从事销售工作，1999年10月被聘任为销售部经理，2001年10月又被聘任为副总经理，负责市场调研、市场策划、规划等。双方未签订书面劳动合同，亦未签订竞业禁止协议和保密协议。
2000年12月，电子公司制定了《公司重要岗位员工保守机密暂行规定》，将副总经理等19个岗位、销售********等经营信息确定为保密重要岗位和机密范围。 2002年2月底，熊某以回原单位办社保续接手续为由口头向总经理请假，但此后再未回公司上班，亦未领取工资。为此，电子公司于2002年5月书面通知熊某在3个工作日内回公司工作或办理辞职手续。但熊某未按该通知办理上述手续。
嗣后，电子公司发现熊某离开公司即被电声公司聘任为分管销售的副总经理。电子公司现有的江西师范大学、南昌水利水电高等专科学校、九江师范大学等客户已经成为电声公司的客户。电子公司认为熊某在未办理辞职手续的情况下担任电声公司副总经理的行为违反了法定的竞业禁止义务，利用所掌握的公司********和销售价格等商业信息，采用降低价格等手段拉走客户，与电声公司共同侵犯了电子公司的商业秘密，构成不正当竞争。
电子公司于2003年7月诉至法院，要求判令熊某、电声公司：1、立即停止侵权;2、赔偿因侵犯商业秘密给乐声公司造成的经济损失50万元。 此案在审理期间，电子公司申请撤诉，法院予以准许。
法理评析：
这是一起因企业高级雇员擅自离职到与原单位之间存在竞争关系的企业任职而引发的原单位与劳动者、新的用人单位之间有关竞业禁止和商业秘密纠纷的案件。
争议焦点：
(一)熊某是否负有竞业禁止义务
本案中，对熊某是否负有竞业禁止义务有两种不同的意见：
一种意见认为，熊某虽然离岗，但未办理辞职手续，双方的劳动关系仍然存在，仍然是电子公司的现任副总经理，属于《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)规定的有限责任公司经理范畴，负有《公司法》第61条规定的董事、经理竞业禁止义务，其离岗担任与公司有竞争关系的电声公司副总经理，属在职期间的兼职行为，违反了法定的竞业禁止义务，电子公司要求判令熊某承担违反竞业禁止义务的民事责任的诉讼请求应予支持。
另一种意见认为，熊某虽然实施了竞业禁止行为，但其并不是《公司法》第61条规定的竞业禁止的义务主体，与电子公司之间也没有竞业禁止义务的约定，因此不负有竞业禁止的义务，电子公司主张熊某违反竞业禁止义务缺乏法律依据。
笔者同意第二种意见，理由如下：
1、熊某不是《公司法》第61条规定的任职期内的经理，不负有法定竞业禁止义务。法定竞业禁止的义务是基于法律规定而产生的，且是不以补偿为前提的。其义务人是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的人，不是法律明文规定的人就不负有竞业禁止的义务;竞业期限也是特定的，是任职期内，任期届满义务解除。《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”可见，《公司法》中规定的有限责任公司竞业禁止义务的主体是公司任职期内的董事、经理。有限责任公司的经理即指总经理，并不包括副总经理。总经理和副总经理虽然均是由董事会或执行董事聘任的公司高级职员，但根据《公司法》的规定，总经理是对董事会或执行董事负责，对内主持公司日常经营管理，对外能全权代表公司从事交易活动，而副总经理只是协助总经理工作，代行总经理的部分职权，其聘任、解聘均须由总经理提名。二者在职权范围、任、免职程序等方面都存在较大的区别，不能任意将竞业禁止限制的主体范围由总经理扩大到副总经理。本案中，熊某与电子公司没有签订劳动合同，其在电子公司期间只是被聘用为副总经理，该聘用关系已随其擅自离职而自行解除。故熊不是电子公司的现任副总经理，不是《公司法》明文规定的竞业禁止义务人，因而不负有法定竞业禁止义务。
2、熊某与电子公司之间没有竞业禁止义务的约定，不负有约定竞业禁止义务。劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》规定：用人单位可以规定掌握经营信息、秘密的职工在解除劳动契约后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位直接或间接任职，并不得泄露原单位的商业秘密。用人单位应当向受到此种就业限制的雇员支付一定的合理的补偿。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费，竞业限制的期限最长不得超过三年。
可见，除了法定竞业禁止之外，当事人可以在合同中约定竞业禁止的条款。竞业禁止条款不是《中华人民共和国劳动法》规定的劳动合同的必备条款，而是约定条款。 约定竞业禁止的义务是基于用人单位与劳动者所签订的劳动合同或协议中约定的竞业禁止条款而产生的，它不是劳动者的法定义务而是约定义务，没有约定，劳动者便不负有竞业禁止义务。其义务人为签订劳动合同的劳动者，竞业竞止期限为在职期间及解除合同后的一定期间。同时，由于约定竞业禁止极大地限制了劳动者的择业自由权和合法竞争权，用人单位支付劳动者竞业禁止补偿金是竞业禁止约定的生效要件和前提。 本案中，熊某不属于法定竞业禁止的义务主体，因此，要对其主张违反竞业禁止义务就必须要有约定。但熊某与电子公司之间只是存在事实上的劳动关系，双方并未签订劳动合同和竞业禁止协议，也没有关于竞业禁止的口头约定，且电子公司实际上也从未支付竞业禁止补偿金。所以熊某不负有约定竞业禁止义务，电子公司不能限制其到竞争对手处任职，只能依据劳动法的有关规定就其擅自离职、违法解除劳动关系的行为向劳动仲裁机关申请劳动仲裁。
(二)电子公司所主张的********是否构成商业秘密
《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”它包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法等技术信息和管理决窃、********、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等经营信息。********作为经营信息中的一个种类，要构成商业秘密，与其他技术信息和经营信息一样必须同时具备以下四个构成要件：1、新颖性，即不为公众所知，也就是说商业秘密不属于公有领域的公共信息和公知技术。这是商业秘密的本质特征。2、价值性，即商业秘密的使用能够给权利人带来现实的或潜在的经济利益。3、实用性，即商业秘密必须是具体的和确定的，它可以转化为可以据以实施的方案或形式。实用性和价值性密切相关，实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。4、秘密性，即商业秘密权利人采取了相应的保密措施，通过保密措施将其商业秘密控制起来，使其处于一种不为公众所知的独占状态。 从本案来看，涉案的********是否构成商业秘密，也必须严格地从上述四个标准来界定。通过********进行业务往来，能够使电子公司获得现实的或潜在的经济利益和市场竞争的优势，因此，认定电子公司的********具有实用性和价值性是毋庸置疑的。同时，电子公司为了保持这种市场竞争优势，制定了《公司重要岗位员工保守机密暂行规定》，将********列入了公司机密范围控制起来，使其处于一种不为公众所知的独占状态。因此应认定该********具备了保密性要件。对本案而言，关键是判断涉案的********是否具有新颖性。由于********在一定程度上属于公有领域的信息范畴，社会公众可以通过一定的公开途径了解从事某一行业的企业名称，同一客户可以与很多家具有竞争性关系的企业同时发生业务联系。
因此，********的新颖性判断问题，也就成了司法实践中处理此类案件的一个难点问题。 具有新颖性的********是指该********是通过独特的积累、收集、加工和整理等劳动和努力后得到的，并对某种商品或服务有特殊需要的特有的客户群信息。它不能仅是单纯的客户名称、联系方法的列举，而应该是客户的需求类型、需求习惯、经营规律、对商品价格的承受能力等********的综合载体。如果该********上所承载的信息能够被其他不特定的任何人轻而易举地从公开的出版物、电话号码簿等途径得到，则该********不具有新颖性。本案中，电子公司所主张的********主要包括客户名址、需求类型、销售价格等商业信息，所涉及的客户均系省内的教育院校，这些教育院校的名址及基本情况是处于公知状态的，通过公开发行的出版物、客户通讯录、互联网便可查找。且其生产经营的教学头戴耳机是一种技术含量不高、更新换代快的大众化电子产品，客户本身处于一种不稳定的状态。由于行业竞争激烈，电子公司没有也不可能与其客户签订为其销售价格保密的协议，客户为了获得更优惠的价格和服务，往往会主动与其他企业联系，比对质量、价格。这些都客观上决定了原告的客户名称和价格等信息是处于公知状态的。生产同类产品的电子公司完全不需要通过侵权手段就可以合法地获取这些********。
因此，电子公司所主张的********不具有新颖性要件，不能构成商业秘密。 综上，熊某、电声公司不构成侵犯电子公司的商业秘密，电子公司的诉讼请求不能得到支持。