未经同意以被摄人提供的照片作广告宣传侵犯著作权案
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[案情简介]
1999年12月19日，江苏省南通市唐闸工人文化宫在其露天舞台举办了一场“胡明德个人独唱音乐会”。胡明德当时是一名下岗工人，他数十年孜孜不倦地追求歌唱艺术，颇有成绩，在当地被誉为“平民歌唱家”。本案的原告黄志斌是一位高级摄影师，他应文化宫主任高旗之邀，参与了这场音乐会的部分策划工作。为了给文化宫留存一些图象资料，受高旗的委托，黄志斌在现场进行了摄影，但文化宫未与黄志斌就摄影作品的著作权归属问题作出明确约定。1999年12月31日，《南通日报》上刊登了由该报记者撰稿的“高歌扬帆”一文，对胡明德的事迹进行了报道，同时还配发了原告黄志斌投稿的一组反映胡明德艺术生涯的照片，其中主题照片就是12月19日黄志斌在音乐会现场所拍摄的胡明德引吭高歌的形象。2000年1月上旬，本案被告南通百乐渔都经营管理有限公司（以下简称百乐渔都）经人介绍，决定在其开业两周年之际举办胡明德个人演唱会，为宣传需要，百乐渔都策划人员要求胡明德提供一些反映其艺术生涯的资料。胡遂从南通日报社送给其作留念之用的一组照片中，挑选了几张交百乐渔都广告策划人员，其中有一幅就是本案所涉及的那张照片。在交接照片过程中，胡明德未告知照片的作者是谁？百乐渔都对此也未加询问。此后，百乐渔都除将原告所拍摄的照片用于店堂门口的广告宣传外，还提供了包括这张照片在内的两张照片委托55晚报社广告部设计、制作了报刊广告发布于2000年1月13日的《55晚报》头版报眼位置。整个演唱会历时六天。本案所涉照片之原件在演唱会结束后已由百乐渔都退还胡明德收存。原告发现被告上述行为后，即以被告侵犯其摄影作品著作权为由，诉至江苏省南通市中级人民法院。请求：一、判令被告立即停止侵权行为；二、判令被告在全国性的一家媒体上给予赔礼道歉；三、判令被告支付侵权赔偿金100万元；四、由被告承担本案的全部诉讼费用。
[审理结果]
江苏省南通市中级人民法院审理后认为：原告黄志斌受唐闸工人文化宫之托，在胡明德个人独唱音乐会现场进行拍摄，其作品属于委托作品，在唐闸工人文化宫未与黄志斌就其著作权归属作出明确约定的情况下，应确认受托人原告黄志斌对本案涉及的摄影作品享有著作权，其合法权益受法律保护。被告百乐渔都从胡明德处取得本案涉及的照片，在未加审核谁是作者的情况下，即用于店堂门口的营利性广告宣传，这一行为未经原告同意，事后也未向原告支付任何报酬，已构成对原告著作权的侵犯，被告对此应承担完全的民事责任；同时被告在委托55晚报社制作和发布报刊广告的过程中，又将上述未尽审核义务的照片提供给报社使用，作为广告主的被告具有与广告制作者和发布者共同的过错，属于对原告的共同侵权行为，为此被告还应承担与其在这起共同侵权中过错程度相当的民事责任。据此法院判决：一、被告百乐渔都于判决生效后十日内在55晚报头版相同位置以同样篇幅刊登内容经法院审核的赔礼道歉的声明；二、被告百乐渔都赔偿原告人民币5000元整；三、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，该判决已发生法律效力。
[法理评析]
本案需要解决两个法律问题：一、原告对本案所涉的这张照片是否享有著作权？二、原告黄志斌的著作权与照片提供人胡明德的肖像权在本案中的冲突如何衡平？笔者试析如下：
一、原告对本案所涉照片是否享有著作权？
这一问题又分两个层次：一是本案所涉照片是否构成著作权法上的“作品”？二是本案所涉摄影作品的著作权人如何确定？
1.关于本案所涉照片是否构成著作权法上的“作品”的问题，被告百乐渔都提出异议，认为该照片所反映的内容是胡先生演唱的场景，从内容和形式的统一看，该照片应是胡先生和原告共同劳动的产物。所以它不具有“独创性”，当然也就不能构成“摄影作品”。
何谓“作品”？《著作权法实施条例》对此是有明文规定的，它指的是文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。该《条例》第四条同时还规定，“摄影作品”是指借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品的成立与否和摄影对象（人、物、景）、摄影目的（为艺术创作、广告、宣传报道等目的）、摄影手段无关。但是并非所有的摄影作品都受著作权法保护，在各国司法实践中，证件照片因其缺乏独创性通常都是不受法律保护的。所以判断一张照片是否属于摄影作品的关键是看该照片的拍摄行为本身是否属于具有独创性的智力活动。“能以某种有形形式复制”和“借助器械在感光材料上记录客观物体形象”的要求对照片来说是显而易见的。
就本案所涉及的这张胡明德引吭高歌的照片而言，其场景、灯光虽为唐闸工人文化宫布置，动作造型系胡明德所为，它们为此都付出了创造性的劳动，但这些仅仅是构成“胡明德个人独唱音乐会”本身之独创性的因素，它和摄影作品的独创性分属两个不同的范畴，不能混为一谈。本案原告所拍摄的照片完全可以因其独特的取景角度、拍摄时机、用光方法、技巧等具有独创性，独立构成摄影作品。唐闸工人文化宫和胡明德的创造性共同劳动对于该摄影作品而言不过是原告按动快门刹那间的客观物体形象而已，被摄之物有无独创性对摄影作品本身来说没有任何的影响。
2.本案原告是受唐闸工人文化宫的委托，为给文化宫留存图像资料而进行拍摄的。在这种情况下，著作权人是文化宫还是作者本人？根据著作权法规定，著作权一般情况下属于作者，即创作作品的公民。而受委托创作的作品，其著作权的归属应由委托人和受托人通过合同来约定。合同未作约定或者没有订立合同的，著作权仍归直接创作作品的受托人。对照上述规定，由于本案中的委托人唐闸工人文化宫未与受托人黄志斌就该摄影作品的著作权归属进行约定，著作权当属受托人黄志斌无疑。而且这一摄影作品在99年12月31日南通日报上发表时，明确载明“摄影：黄志斌”，根据著作权法第十一条第四款的规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”，在本案被告未能就此提出相反证明的情况下，同样应确认本案所涉摄影作品的著作权归属原告黄志斌所有。
二、本案原告的著作权是否会受到来自胡明德肖像权的限制？
本案被告最主要的抗辩理由是：被告对摄影作品的使用，是得到肖像权人胡明德先生同意的，这里存在著作权与肖像权竟合的问题。由于肖像权是公民的基本权利，与生俱来，生而有之，而著作权是依行为产生，不是终生拥有。所以肖像权应当优先，胡先生行使肖像权时，不受著作权的限制，被告的行为因此不能构成侵权。
诚然，被告百乐渔都对摄影作品的使用虽然得到了肖像权人胡明德的同意，但这并不构成著作权的合理使用。虽然理论界对合理使用的判断规则颇多争论，但是对合理使用一般包括哪些具体情形还是能基本形成共识的。它无非是个人使用、新闻报道使用、转载或转播使用、科学研究使用、教学使用、公务使用、图书馆使用、免费表演、公共场所陈列作品的使用、对汉族文字作品的翻译使用、免费使用等情形。概括而言，非营利性虽不是合理使用的唯一标准，但只要是有明显的营利目的存在就绝对不再是合理使用。所以如果胡明德先本人仅仅是为了欣赏、留念等目的作悬挂、珍藏之类的“个人使用”，抑或是免费赠送百乐渔都收藏的情形，才能构成合理使用。然而百乐渔都举办的演唱会显然是一种佐餐助兴的营利性演出活动，带有明显的功利色彩。胡明德在提供黄志斌的摄影作品之时，对此性质也应是明知的。所以无论是胡明德向百乐渔都提供照片的行为，还是百乐渔都此后的实际使用均不符合合理使用之权利限制的特征。
胡明德享有的肖像权与黄志斌享有的著作权在本案中也不发生被告所说的那种权利竞合，因为它们有着各不相同的权利内容和权利范围。胡明德的肖像权主要体现在：它作为摄影作品的被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商业性方式展示其肖像。也就是说，黄志斌创作本案所涉及的摄影作品必须得到肖像权人胡明德的同意，同意的形式可以是事先签发授权书，也可以是事后追认。胡明德明知黄志斌拍摄并发表了载有其肖像的摄影作品，直到著作权纠纷发生之后也未持异议，足以表明胡明德的许可与授权。否则，未经本人同意创作的摄影作品反而会因其对肖像权的侵犯而不能成立合法的著作权。从这个角度讲，与生俱来的完全人身权性质的肖像权的确在先于兼具财产权和人身权双重性质的著作权。但是，一旦摄影作品的著作权经肖像权人许可得以合法成立之后，肖像权人对其包含在摄影作品之中的特定肖像权的行使就不得不受到来自著作权的某种限制。也就是说，本案所涉及的摄影作品一经胡明德同意创作完成后，胡明德本人及其许可使用人未经黄志斌的认可或同意是不能籍口行使肖像权而自由向公众散发、传播该摄影作品的，更不必说是带有营利性质的使用了。因此肖像权在与著作权竞合状态下的行使不受著作权限制之说根本不能成立。当然，著作权人诸如营利性展示该摄影作品之类的主动行使著作权也必须事先征得肖像权人的同意，但这丝毫不会对著作权人被动地行使其著作权，即行使侵权对抗之权产生影响。
所以，对于人物摄影作品这样一个双重权利附载体的使用，必须得到其上每一个权利人的许可或授权，否则就有侵权之虞。只有肖像权的许可或者仅有著作权的许可均不能用来证明对另一项权利的合法使用。
江苏省南通市中级人民法院·沈杨