河北蠡县财政局与中国中原对外工程公司担保纠纷上诉案
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法公布(2001)第13号中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2000)经终字第206号
上诉人（原审被告）：河北省蠡县财政局。住所地：河北省蠡县县城内。
法定代表人：孙文栓，该局局长。
委托代理人：李统良，该局副局长。
委托代理人：张云柱，河北济民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国中原对外工程公司。住所地：北京市海淀区花园路B3楼南楼。
法定代表人：刘雪红，该公司总经理。
委托代理人：牛琳娜，北京市大政-国都律师事务所律师。
上诉人河北省蠡县财政局（以下简称蠡县财政局）为与被上诉人中国中原对外工程公司（以下简称中原公司）担保纠纷一案，不服河北省高级人民法院（1998）冀经一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长、审判员张勇健、代理审判员曹士兵参加的合议庭，对本案进行了审理。书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。
查明：1995年7月，中原公司与中国留史银兴皮毛制品有限公司（以下简称银兴公司）商谈从境外购进皮毛到河北蠡县销售的合作事项。同年8月4日，蠡县财政局给中原公司出具担保函称，银兴公司属信得过企业，无外债，自有资金三千多万元，如贵公司（中原公司）在95年下半年后，与我银兴公司出资500万元合作，我县财政局愿以相应的抵偿做担保。该函上还有蠡县副县长铁田兴签字：“只限于中原公司适用”。此后，合作双方进行筹资和办理合作项目的可行性研究、办理出国审批手续。同年12月20日和22日中原公司出资60万美元（按1995年12月21日外汇牌价折合人民币497.844万元）通过香港金融机构汇款到芬兰，银兴公司出资12.719万美元。双方共同从芬兰购买狐皮4400张，于1995年12月28日从芬兰启运，由中原公司支付空运费83506.5港元，将货物运回深圳。中原公司还于1996年1月3日在深圳支付皮毛鞣制费233，200港元（按1港元兑换1.0757元上述两项港元共折合人民币340，681.18元）。上述三项合计中原公司共出资531.9万元。
双方于96年1月11日以书面形式就前期合作的合作情况和以后双方的权利义务，订立了《合作协议》，约定，双方共同出资购买蓝狐皮4400张，其中由中原公司（甲方）出资60万美元，银兴公司（乙方）出资17万美元；乙方负责技术指导、确定品种、保证所购进货物质量等级；甲方在乙方指导下参与在蠡县留史的销售工作；乙方提供销售渠道；所购进的皮毛根据市场行情立即出售，并保证甲方每一条蓝狐有100元利润，即分得回款60万美元和44万元人民币，其余利润归乙方所有；于96年1月15日，将在深圳已鞣制好的皮毛立即运回留史，于1996年1月30日前销售完毕，并将回款付至甲方账户；所回款项本金继续投入合作，合作期限到1996年11月30日，甲方总回报率不低于40%，每次运作的利润分配都按友好协商确定；以乙方名义办理货物在深圳的海关手续；运费和皮毛鞣制加工费30万元由甲方支付，港方的3%手续费由乙方支付；如不能按协议条款执行，即为违约，违约方将负担赔偿由此而造成的经济损失。协议签订后，中原公司于同年1月15日、16日、17日在深圳将4400张皮毛交给银兴公司经理田兴，双方签署了3份《交接单》，载明“兹接收中国中原对外工程公司与中国留史银兴皮毛公司于芬兰赫尔辛基共同购买的蓝狐皮”共计4400张，“接收人田兴”。但银兴公司经理田兴未按照合作协议的约定将这些皮毛运回蠡县留史共同销售，而是单方销售后携款下落不明。为追款，中原公司曾于1996年9月20日致函银兴公司田兴；又于1996年9月24日致函蠡县人民政府称：蠡县财政局曾为银兴皮毛公司提供了担保，县政府应协助寻找田兴并向其追款。曾经帮助双方联系该项业务的蠡县科技局局长张天兴出具证明：中原公司与蠡县银兴皮毛公司田兴合作经营蓝狐皮，开始时我以政府工作人员身份帮助他们办过事，后来中原公司的人多次来找田兴，一直没有找到，大概在96年7月到年底我亲自帮助他们共同找田兴，几乎每月一次。
1998年3月31日，中原公司以银兴公司和河北蠡县财政局为共同被告向河北省高级人民法院起诉，该院于1998年6月15日立案，后原告变更了诉讼主体，以蠡县财政局为被告，请求其承担担保责任。该院于1998年10月16日向蠡县财政局送达了起诉书。中原公司诉称，其与银兴公司的合作，是基于被告蠡县财政局的担保，被告在担保函中介绍银兴公司无外债，自有资金3000余万元，被告具有明显过错，其作为担保人在被担保人不履行合同义务时，应当代为履行或承担连带赔偿责任，请求法院判决蠡县财政局归还货款617万元人民币和利息112.68万元，赔偿为索款而支付的差旅费损失23.8万元、其他损失215.2万元人民币。
另查明：银兴公司是1994年3月16日经保定市工商行政管理局登记成立的由蠡县留史时代皮毛有限公司和香港时代裘皮动物有限公司合营的中外合资企业，注册资金为20万美元，法定代表人是田兴，经营场所为蠡县留史镇，因未在规定时间内补办年检手续，于1997年8月22日被保定市工商行政管理局公告吊销企业法人营业执照，该公司原有财产已由债权人诉请法院判决并执行，仍资不抵债，已没有剩余的资产和债权。被告不能举证证明1995年该合资企业自有资金有3000多万元。该企业资信不佳。
还查明：中原公司为证明其在与银兴公司的合作中发生的其他损失，一审当庭提交证据证明，其曾于1996年1月5日付给北京科技大学科技开发公司机翔分公司16万元人民币用于该合作项目出资，在借款到期后又以另外贷款偿还该笔贷款，中原公司一直支付着上述贷款利息。担保人蠡县财政局认为合作资金的来源与本案无关而未予质证。中原公司还举证证明为追索欠款，已支付大量差旅费。蠡县财政局认为这与担保人无关而不予质证。
河北省高级人民法院审理认为，中原公司与银兴公司的合作是协作型联营合同关系，合作协议合法有效，但协议中有关保证中原公司每张皮毛获利100元的条款，违背联营各方应共担风险的原则，损害他人的合法权益应属无效条款。蠡县财政局向债权人中原公司出具保函，被中原公司接受，该保证合同成立，但蠡县财政局作为国家机关违法对经济合同进行担保，该保证合同无效。银兴皮毛公司未将联营货物销售回款返还给中原公司，违反了《合作协议》，应承担违约责任并应赔偿原告全部损失，但该公司已被注销，负责人下落不明，且已无财产，不能承担民事责任，被告蠡县财政局为银兴公司提供虚假资信证明，并违法为其提供担保，对造成中原公司的损失有过错，故应承担相应的赔偿责任，蠡县财政局应对银兴公司的违约过错给中原公司造成的损失之中中原公司的500万元直接投资损失负赔偿责任。原告为追要合作货款多次向债务人主张权利，并没有超过诉讼时效期间。因被告于1995年8月做出担保的行为发生在《担保法》实施之前，根据最高人民法院法发（1995）19号通知，担保案件的审理应适用担保行为发生时的法律，而且担保行为无效，故本案不适用《担保法》关于6个月保证责任期间的规定。本案中因主债务人已被吊销执照，负责人逃匿，没有其他权利义务承受人，故本案被告主张原告不应直接将担保人作为被告起诉的理由不成立。被告主张本案涉及个人犯罪应中止审理的问题，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，因不同的法律事实而分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑应分开审理。田兴作为其单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订经济合同后，将取得的财物占为己有，除依法追究行为人的刑事责任外，其单位应当对行为人因履行经济合同造成的后果承担民事责任。银兴公司负责人田兴是否构成犯罪，不影响其单位银兴公司及担保人蠡县财政局应承担的民事责任。故被告主张本案中止审理的理由不能成立。另一方面，中原公司接受无效担保亦有一定的过错，故其主张的所支付的贷款利息损失、追款费用损失和运费、加工费等其他损失，应自行负担。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第128条、《中华人民共和国民法通则》第61条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第106条、最高人民法院法（研）复〔1988〕39号《关于国家机关能否作经济合同的担保人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》和法释〔1998〕7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条、第3条的规定，判决被告蠡县财政局于本判决生效后10日内赔偿原告中原公司500万元人民币及利息（按人民银行同期贷款利率计算，自1996年1月31日至判决生效之日）；驳回原告中原公司的其他诉讼请求；案件受理费58444元，由原告中原公司负担28277.15元，由被告蠡县财政局负担30166.85元。
上诉人蠡县财政局不服河北省高级人民法院的判决，向本院提起上诉称：保证合同未明确约定保证人承担连带责任，其在一审答辩时提出追加被保证人银兴公司为共同被告，以便查明所保证的事项是否发生及发生的结果、原因。但原审法院未予理睬，而判令上诉人按保函记载的数额负直接给付责任，程序上违法；联营合同不符合设定担保的条件，原审判决将联营投资款视为债权，认定保证合同成立是错误的；上诉人出具保函的时间是1995年8月4日，被上诉人订立主合同的时间是1996年1月11日，上诉人保证行为责任发生的时间应当是在《担保法》生效以后的1996年1月11日，原审判决认定担保行为发生在《担保法》实施之前而不适用《担保法》关于6个月保证期限的规定是错误的；应予适用《担保法》的规定；被上诉人中原公司的联营伙伴是田兴个人，而不是保函中的留史银兴皮毛制品有限公司。被上诉人的10万元追加投资款，是田兴在收据上签的字，毛皮货物是田兴个人签收的，1996年12月20日被上诉人给田兴个人去函，从该函的内容看，业务来往是对田兴个人的，另外，在田兴的《因公出国人员审查表》上，田兴的“现任职务”是“曹庄党支部书记”，而不是银兴公司法定代表人。上诉人保函的对象是银兴制品有限公司，而不是田兴个人。所以，本案被上诉人与田兴如何联营及联营的结果如何，与上诉人没有关系；原审判决只确认了《合作协议》中有关保证被上诉人获利的条款无效，而没有确认其中有关保证被上诉人收回联营投资本金的条款无效，是错误的；由于联营合同不符合设定担保的条件，联营合同的保底条款又是无效的，那么，保证人对此项的保证也就失去了法律的依据，因此上诉人的保证依法不能成立；被上诉人签订书面合同约定合作业务在1996年1月30日前结束。依照担保法的规定，上诉人的保证期间应该为被上诉人的投资合作业务履行期届满后的六个月内，即1996年1月31日到同年7月31日。即使不适用担保法关于六个月保证期间的规定，参照诉讼时效的规定，如果将保证期间确定为两年，即至1998年1月31日，而被上诉人是1998年10月15日收到应诉通知书的，那么，根据民事诉讼法的规定，可以推定被上诉人在1998年10月3日才提起上诉的，那也早已超过保证期间，故对其诉讼请求应当依法驳回；保证合同无效，应该说双方均有过错责任，判令上诉人一方承担保证责任范围内的全部责任，显然违背民法通则的公平原则；本案不属于经济纠纷，而涉嫌经济犯罪，应裁定驳回被上诉人的诉讼请求，将有关材料移送侦查机关。
中原公司答辩称：蠡县财政局的担保函是中原公司与银兴公司合作的前提条件，这份担保函无论从要件，还是内容上都符合法律规定的保证合同成立的要件；在蠡县财政局为银兴公司提供担保并对企业资信情况予以证明后，中原公司才以合作进口贸易的方式与银兴公司签订了合作协议，就这一合作行为的实质来看，中原公司的投资，实际上是借给银兴公司的货款，中原公司要求保本保利，不承担风险，其本意并不是投资，而是借款；从合作协议的签订到给蠡县人民政府发出协助函，在整个事件处理的过程中，均是两个企业法人之间在发生一定的经济往来关系，不能因为交接物品清单是田兴个人签字或因为中原公司曾经给田兴写过但并没有送达的催款信，就认定是田兴个人行为； 中原公司与银兴公司的合作是从蠡县财政局出具担保函时开始的，合作协议的履行不是在签订合作协议之后，而是在合作协议签订前就开始履行了，蠡县财政局的担保行为也发生在《担保法》生效前，故应适用当时的法律法规；蠡县财政局出具的担保函是一份保证责任期限不明确的担保合同，应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任，中原公司在法律规定的期限内主张了权利，根本不存在超过诉讼时效的问题；蠡县财政局与银兴公司共同欺骗中原公司，造成中原公司错误地与银兴公司签订合作协议，因此给中原公司造成损失，蠡县财政局与银兴公司应对中原公司遭受的损失，承担连带赔偿责任。
本院认为，中原公司与银兴公司签订的《合作协议》明确约定合作的双方是中原公司和银兴公司。协议履行中，田兴与中原公司的职员一起采购、加工毛皮，并在深圳签字接收货物，也是以银兴公司法定代表人的身份参与的。中原公司为田兴办理出国手续时，在蠡县党委组织部出具的田兴《出国人员审查表上》出现“曹庄党支部书记”的记载，符合政治审查材料应由本人党组织关系所在单位出具的规定，这不能证明田兴是以个人身份出国的。故蠡县财政局主张中原公司的合作伙伴是个人而不是银兴公司的上诉理由不能成立。中原公司与银兴公司签订的《合作协议》具有协作型联营（合同型联营）的性质。合同型联营属于民事合同的一种，符合设定担保条件，且该合作协议的签订也是以蠡县财政局提供担保为前提的。蠡县财政局提出的联营合同不能成为担保合同的标的，保证合同不成立的上诉理由显然于法无据。《合作协议》约定双方的合作期限至1996年11月止。中原公司向法院起诉则是在1998年3月31日，没有超过诉讼时效期限。蠡县财政局为《合作协议》出具的担保函在《担保法》实施前，保函中未约定保证责任期限，依据本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解答》第133条第一款规定，及本院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》精神，本案保证合同诉讼时效应与合作协议诉讼时效相一致，亦未超过诉讼时效期限。该保函既证明银兴公司资信良好，财力充足，可以胜任中原公司的联营合作伙伴，又明示蠡县财政局对中原公司在联营合作中投入的资金提供担保，若中原公司投入500万元的资金与银兴公司合作，其保证该笔资金不会遭受损失。该保函蠡县财政局意思表示明确，中原公司予以接受，蠡县财政局与中原公司间的保证合同关系成立。但该保证合同因蠡县财政局不具有保证人主体资格而应被确认无效。蠡县财政局不仅对保证合同无效负有责任，对其提供的银兴公司虚假资信情况也应承担相应的责任。中原公司明知蠡县财政局不具有保证人主体资格，仍接受其担保，对保证合同无效亦应承担相应的责任，其在原审期间主张蠡县财政局赔偿近千万元请求不应得到支持。原审法院判决蠡县财政局赔偿中原公司500万元人民币及利息并无不当，应当予以维持。鉴于银兴公司已被吊销，且无可以承担责任的任何财产，银兴公司的法定代表人亦下落不明的情况，原审法院未通知主债务人参加诉讼，并无不当。蠡县财政局以原审判决未追加银兴公司参加诉讼，违反民事诉讼程序的上诉理由本院不予支持。银兴公司的法定代表人田兴在履行合同过程中的犯罪嫌疑行为与本案的联营、担保合同属于不同的法律关系，原审法院将民事部分单独审理于法有据。蠡县财政局关于本案涉嫌犯罪，应移交侦查机关处理的上诉理由不能成立。综上，蠡县财政局应对因担保合同无效以及就银兴公司资信情况所作的虚假证明给被保证人造成的经济损失承担相应的民事赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费58444元由蠡县财政局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小青
审 判 员 张勇健
代理审判员 曹士兵
二○○一年三月三日 书 记 员 张锐华