辽宁省大连市物资开发协作总公司与河北省国际货运代理公司等联营合同纠纷上诉案
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法公布(2001)第33号
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2000)经终字第156号
上诉人（原审原告）：大连市物资开发协作总公司。住所地：辽宁省大连市西岗区连平街34号。
法定代表人：孙天权，该公司总经理。
委托代理人：魏连成，北京市京泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北省国际货运代理公司。住所地：河北省石家庄市水源街24号。
法定代表人：杨造堂，该公司总经理。
委托代理人：何贵才，中国国际商会河北商会法律顾问处律师。
委托代理人：董萧，中国国际商会河北商会法律顾问处律师。
被上诉人（原审被告）：河北省进出口贸易公司。住所地：河北省石家庄市和平西路486号。
法定代表人：陈九逊，该公司总经理。
委托代理人：李俊杰，河北太平洋世纪律师事务所律师。
委托代理人：陈靖，河北省进出口贸易公司干部。
上诉人大连市物资开发协作总公司（以下简称大连公司）、河北省国际货运代理公司（以下简称运代公司）为与被上诉人河北省进出口贸易公司（以下简称省外贸公司）联营合同纠纷案件，不服河北省高级人民法院（1997）冀经初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理，书记员孙建国担任记录。本案现已审理终结。
查明：1994年6月15日，河北省进出口贸易公司海达分公司业务七部（以下简称业务七部）与加拿大尤里卡公司（以下简称尤里卡公司〉签订了TCL（94）008“铸造平面法兰盘”售货合同（以下简称008号售货合同），约定由业务七部向尤里卡公司出售1万吨铸造平面法兰盘。同年6月16日，业务七部（需方）与大连公司（供方）签订了冀进出口海达字第7－601号供需合同（以下简称601号合同），约定供方应当按质、按量、按期交付1万吨铸造平面法兰盘；所交付的产品质量不合格或延期交货，遭到国外索赔，一切损失由供方负责。还约定，执行25天内，供方负责提供4号、12号、24号样品各两件供封样检，并负责安排外方抽检、验货事宜。该合同详细说明栏中又进一步约定：供方负责对生产厂家签订合同、组织生产、质检管理等事项，重大问题要向需方通报，并取得需方与外方协商一致后可进行处理；供方与生产厂家签订加工合同的标的不应超过每吨7500元；需方负责对外签约、洽改合约、封样、验货、报关、租船、接证、改证、结汇等，供方有权参与，并对重大事项提出意见。双方还约定结汇委托大连市工商银行国际业务部办理，供方受需方委托办理打包贷款、结汇等手续，若信用证不能贷款由需方负责；完成008号售货合同所需款额均有供方支付，包括料款、货款、质保金及各种办公费用。双方确认6月10日的“出口法兰盘财务成果预测表”，并认定完成合约实得利润后双方按5：5分成（含退税）；如供方不能按质、按量、按期交货；需方不能及时将证开到，及时修正，不能与外方紧密配合解决好应由需方和外方解决的技术、检验、验收、外贸手续问题等，由违约方向守约方赔偿合同总额5％的违约金及由此造成的一切经济损失。
同年6月15日至7月26日，大连公司总共向尤里卡公司支付质保金95万元。7月20日至7月22日，大连公司分别与国营五二三厂同利工业公司（以下简称五二三厂同利公司）、大连冷冻机厂进出口公司（以下简称大连冷冻机公司）、大连金州铸造总厂、大连玻璃制品厂机模配件分厂（以下简称大连玻璃分厂）、沈阳交通机械铸造厂（以下简称沈阳铸造厂）签订了加工定作合同。7月26日，大连公司向沈阳铸造厂支付定金3.75万元，8月18日和8月26日支付预付款共计15万元。8月20日，大连公司向大连开发区五矿生产贸易公司（以下简称大连五矿公司）付购原料定金175万元。8月10日，大连公司法定代表人孙天权与业务七部负责人薛世清书面约定：1、经与尤里卡公司王玉先生商定，应立即下达生产通知书，不要等待检验结果，上海方面检验由他直接处理。2、对厂家要求，一定要保证蓝图上的有关标准和尤里卡公司李先生传真中要求的达到国家GB9439－88标准。8月12日，尤里卡公司委托上海黑色金属质量监督站对业务七部提供的产品进行了检验，该检验结果表明：型号为12号、24号的样品不符合图纸技术要求。对此检验结果，业务七部向尤里卡公司提出了异议。8月27日，业务七部与尤里卡公司签订补充协议，约定双方在认同上海市黑色金属质量监督站943159检验报告的基础上，认同复检。此次复检的选样一事，将由尤里卡公司派员到河北省进出口贸易公司海达分公司（以下简称海达分公司）生产地抽样，后由海达分公司负责运样的方式进行。双方认同此次检验级别为国家级的检验机构，可按GB9439－88标准认定。8月29日，尤里卡公司派其工作人员李增士到大连公司所在地抽样送北京检验，业务七部、大连公司坚持按国标要求先在当地检验后，再按双方商定共同委托国家级检验机构送样、封样，双方分歧较大，李增士未抽样即返回北京。同日下午，大连公司法定代表人孙天权与业务七部负责人薛世清达成协议，约定：一、马上由大连公司的刘孝润副总经理负责带样品去沈阳机电部重要铸件检测中心，按GB9439－88标准对样品进行检验，检验报告出来后即送样品去北京。二、薛世清经理负责去北京与尤里卡公司就复检事宜进行洽商，原则必须是按照1994年8月27日双方签订的补充协议中第四条要求执行。三、立即起草传真，就李增士主任到大连抽样的情况向尤里卡公司作以说明。当日，业务七部发传真给尤里卡公司，传真的主要内容为：我方按GB9439－88标准有关检验地点的规定，产品的检验应先在供方地检验。我方决定先送辽宁省商检局检验，然后送样到北京，双方共同委托国家级检验机构进行检验，执行1994年8月27日双方补充协议。尤里卡公司收到该传真件后，答复如下：1994年8月29日，本公司派员执行工作时，却遭到了贵公司的拒绝抽样，与此同时，贵方又向本公司提出，否定原1994年8月27日双方认同到北京检验的约定，重新提出在（当）地进行检验的要求，对贵公司此举行为深表遗憾和不安。本公司郑重声明：本公司对于贵公司目前货物，在未进行抽样、封样、未通过认定前，本公司将不负责任。之后，业务七部多次通知尤里卡公司共同到厂抽验，尤里卡公司拒不接受邀请。9月8日，业务七部传真通知尤里卡公司与其联系有关封样问题，三日未作答复，引起的交期延误，尤里卡公司负全部责任。尤里卡公司对该传真未作出任何反映。
同年10月17日，大连公司（供方）与业务七部（需方）签订补充协议，主要约定由需方负责出面按008号售货合同条款要求，提请北京国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委）进行仲裁。仲裁期间的重大问题，包括聘请律师、提出索赔条件、出庭等事项、必须经供需双方协商一致后决定。对于双方最终的盈亏，按以下约定处理：1、如果我方胜诉，索赔成功，所得财物 扣除供方前期所垫付的各种款项后，余额双方按5：5分成。2、如果我方索赔不成，遗留问题将依据601号合同条款，双方协商解决。11月10日，业务七部（甲方）与大连公司（乙方）又签订协议书约定：一、甲、乙双方以海达分公司名义按照008号售货合同条款的要求提请仲裁委进行仲裁，所需费用由乙方承担，有关仲裁的重大事宜由甲、乙双方协商办理。二、仲裁胜诉，索赔成功，所得财物扣除乙方前期所支付的款项（含仲裁费用）后，余额由甲乙双方按 5：5分成，海达分公司不参加分利。三、由于甲乙方联合经营法兰盘业务，海达分公司没有参加，所以有关法兰盘业务所引起的一切法律后果及经济损失，由甲乙双方共同承担，与海达分公司无关。四、甲乙双方1994年10月17日所签订的补充协议同时失效。
1994年12月11日，海达分公司向仲裁委申请仲裁。海达分公司申请仲裁的索赔额为3064.72万元人民币，索赔经济损失的证据材料是由大连公司负责提供的。1995年7月7日，仲裁委作出（95）贸仲裁字第0305号裁决书（以下简称0305号裁决书），裁决尤里卡公司应当支付海达分公司直接损失及利息共计258.08万美元，折合人民币2141万元，其中含定金、已完成第一批货物的货款损失、货物仓储费、前期工装模具损失、违约金等，及利息损失。还裁决由大连公司垫付的20.9236万元人民币仲裁费由尤里卡公司承担。该仲裁律师费19.0764万元也由大连公司垫付。对0305号裁决，海达分公司未提出异议。该仲裁裁决生效五年来，海达分公司始终未申请承认和执行。
1996年11月15日，大连公司以601号合同，起诉至河北省高级人民法院，要求海达分公司和省外贸公司承担不能履行合同造成的经济损失约1595万元及利息。其中含生产厂家已完成第一批加工法兰盘货款损失、工装模具损失、仓储费和大连公司实际支付的原料定金、担保定金、违约金、仲裁费和律师费，以及有关利息损失。
又查明：业务七部系海达分公司的业务部门，于1994年2月1日，发包给薛世清和北京科海精密仪器公司经营，没有领取营业执照。依据承包合同约定，薛世清和北京科海精密仪器公司以业务七部名义对外营业，经营范围以海达分公司的法定业务范围为限。合同有效期为一年。该合同于一年后自行终止。
海达分公司是由实际主办单位运代公司提请河北省外经贸厅批准挂靠在省外贸公司名下后，由省外贸公司于1992年11月26日向当地工商行政管理局申请设立，取名为河北省进出口贸易公司海达分公司，并领取了营业执照。其企业申请营业登记注册书上的主办单位是省外贸公司，隶属单位则是运代公司，经营方式含自营和代理进出口、加工装配及补偿贸易等。本案008号售货合同和601号合同均未超出海达分公司的法定经营范围，无需运代公司特别授权。海达分公司在挂靠期间，曾向被挂靠单位省外贸公司交纳管理费2万元。1997年下半年，经运代公司向当地工商行政管理局重新申请注册，海达分公司的主办单位登记为运代公司。2000年7月1日，运代公司向当地工商行政管理局申请注销海达分公司，并在企业申请注销登记注册书“有关部门签署意见栏”内写明：该公司自1992年12月4日起存续期间的所有债权、债务均由我单位享有、承担。2000年8月10日，该公司被工商行政管理注销。
还查明：本案601号合同涉及的五个生产厂家首批加工的法兰盘已被全部回炉处理。就有关损失，除大连公司在一审期间实际赔付了沈阳铸造厂88.6364万元外，现没有证据证明大连公司已赔付另外四家企业。
河北省高级人民法院经审理认为，业务七部与大连公司签订的601号合同为联营合同，业务七部不具有民事主体资格，所签订的601号合同及履行该合同过程中所签订的相关的合同无效。业务七部明知自身不具有民事主体资格，仍对外签订合同，因此对造成合同无效应承担主要责任。大连公司应当知道业务七部不具有民事主体资格，却与之签订合同，因此大连公司对造成合同无效应承担相应的民事责任。大连公司在履行601号合同中，实际支付的款项为购料定金175万元，质保金95万元，仲裁费20.9236万元，律师费19.0764万元，支付沈阳铸造厂88.6364万元，合计398.6364万元。海达分公司与大连公司按过错责任大小对此承担相应的民事责任。对尚未支付的各生产厂家（即国营五二三厂同利工业公司、大连冷冻机厂进出口公司、大连金州铸造总厂、大连玻璃制品厂机模配件分厂）的款项，海达分公司、大连公司按过错责任大小承担相应的民事责任。对执行仲裁委（95）贸仲裁字第0305号裁决书取得的债权，海达分公司、大连公司按承担责任的比例分别享有。业务七部系海达分公司的业务部，其民事责任应由海达分公司承担，海达分公司不能清偿的部分，由其实际开办单位运代公司承担，运代公司不能清偿的部分，由省外贸公司承担。依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三个问题第（一）项的规定，判决如下：一、海达分公司给付大连公司款239.18184万元及利息（自1996年11月15日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息），此款于本判决生效后十日内给付。二、对尚未支付的各生产厂家（即国营五二三厂同利工业公司、大连冷冻机厂进出口公司、大连金州铸造总厂、大连玻璃制品厂机模配件厂）的款项，海达分公司承担60％，大连公司承担40％。三、上述一、二项中，海达分公司不能承担的部分，由运代公司承担。运代公司不能承担的部分，由省外贸公司承担。四、执行贸促会仲裁委（95）贸仲裁字第0305裁决书取得的债权，海达分公司享有60％，大连公司享有40％。案件受理费8.9760万元，海达分公司、运代公司、省外贸公司各承担1.7952万元；大连公司承担3.5904万元。
上诉人大连公司不服河北省高级人民法院（1997）冀经初字第13号民事判决，向本院上诉称：601号合同属于购销合同性质，它与海达分公司和尤里卡公司签订的008号售货合同是两个不同的法律关系。为海达分公司对外索赔，我公司虽与海达分公司签订过两个协议，但海达分公司申请仲裁的依据是008号售货合同，与我公司无关。且第二份协议（1994年11月10日签订的协议书）内容显失公平，海达分公司存在欺诈，该协议应当认定无效。涉外仲裁胜诉至今已5年，海达分公司一直未进行对外索赔，现在诉讼中，海达分公司的实际主办单位运代公司又以对外索赔未过诉讼时效为由，请求法院中止审理，显然是为拖延对本案的审理，并己实际加大了对我公司利益的损害。无奈，我公司自愿放弃对执行仲裁裁决所得的分享权。选择按601号合同解决双方的纷争，以尽快审结本案。601号合同是有效合同，我方完全履行了合同义务。是海达分公司严重违约，致合同经济目的不能实现，给我方造成巨大的经济损失。原审法院认定601号合同及有关协议无效，判令我公司与海达分公司按4：6比例承担所谓联营体对外所负民事责任，并分享执行仲裁所取得的债权，是完全错误的，应予纠正。请求依法撤销原判，确认601号合同有效，判令海达分公司、运代公司和省外贸公司承担违约责任，赔偿给我公司造成的一切经济损失。
上诉人运代公司不服河北省高级人民法院（1997）冀经初字第13号民事判决，向本院上诉称：008号售货合同与601号合同是紧密连系的。601号合同具有代理合同性质，是海达分公司与大连公司为共同履行008号合同而签订的，是有效合同。原审法院认定601号合同无效，是没有法律根据的。601号合同不能履行，责任完全在尤里卡公司，当事人对此并无争议。对601号合同的善后事宜，海达分公司与大连公司曾于1994年11月10日达成的协议书中明确约定，通过仲裁方式解决合同不能履行的有关问题。该协议的签订，取代了601号合同，它是约束当事人双方的一份新契约。仲裁胜诉后，现仲裁裁决仍在有效执行期限内，而本案的处理与该仲裁的执行存在因果关系，故依据民事诉讼法有关规定，应中止本案的审理，待仲裁裁决的执行有结果后再行审理。大连公司在二审中声明放弃分享执行仲裁所得的权利，二审法院不应予以支持。否则，将违反民事诉讼法的有关规定。大连公司提出的经济损失与实际不符，应以大连公司的实际支出确认本案的损失额。海达分公司系我公司的分支机构，已于2000年8月被当地工商行政管理局注销。其在本案中的所有权利和义务均由我公司承担。原判事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
被上诉人省外贸公司答辩称：海达分公司是运代公司借用我公司的名称设立的，其人、财、物均隶属运代公司。在海达分公司挂靠我公司期间，我公司仅向海达分公司收取了2万元的管理费。1997年下半年，海达分公司经工商行政管立局重新注册登记，其主办单位已恢复为实际开办单位运代公司。2000年7月，运代公司向当地工商行政管理局申请注销海达分公司时明确承诺，该公司自1992年12月4日起存续期间的所有债权、债务均由其享有、承担。因此，海达分公司的债务，应由海达分公司的实际开办单位和责任承担者运代公司承担。本案与我公司无关。
本院认为，本案所涉601号合同属于合同型联营，原审法院确认601号合同为联营合同性质，定性基本准确。业务七部系海达分公司以承包方式交由承包人薛世清和北京科海精密仪器公司经营的部门，其经营范围是以海达分公司的法定业务范围为限。本案601号合同涉及的加工法兰盘业务，没有超出海达分公司的经营范围，也无需其上级即实际开办单位运代公司特别授权。故原审法院以业务七部不具有民事主体资格为由，认定601号合同无效，显属不当，应当予以纠正。601号合同内容并不违反法律禁止性规定，是当事人双方真实意思表示，应当确认该合同有效。业务七部与大连公司于1994年10月17日签订的补充协议，是当事人双方真实意思表示，并在申请涉外仲裁中得到实施。因此，该补充协议也应当确认为有效。而双方于当年11月10日签订的协议，因有证据证明大连公司是在违背其真实意愿的情况下签订的，且该协议内容明显不公，故应当确认该协议无效。0305号裁决书生效五年来，海达分公司始终未向有关仲裁裁决执行机构申请执行该仲裁裁决，致大连公司背负巨额债务，濒临破产。海达分公司的不作为，违背了诚实信用原则，损害了大连公司的合法权益。尽管现该仲裁裁决仍未超过申请执行时效期限，但大连公司为使本案能及时审理，自愿放弃依94年10月17日补充协议所取得的分享权，选择依照601号合同解决双方纷争，并不损害海达分公司的利益，故本院予以支持。为履行601号合同，大连公司实际支付原料定金175万元和质保金95万元，垫付仲裁费和律师费40万元，还赔付沈阳铸造厂88.6364万元，共计398.6364万元。由于601号合同不能履行，造成五家生产企业加工的首批法兰盘被全部回炉处理。就该项损失，除沈阳铸造厂已得到大连公司实际赔付外，另外四家生产企业均未得到赔偿。鉴于大连公司与四家生产企业间的合同法律 关系与本案不是同一法律关系，且大连公司至今尚未实际赔付，故对大连公司就该项经济损失提出的索赔主张，本院不予支持。大连公司提出的海达分公司应承担合同总额5％违约金即365万元的诉讼请求，根据当时合同法律及本院有关司法解释的精神，违约金与赔偿金不能同时并处，本院确认以实际发生的经济损失398.6364万元作为本案海达分公司应承担的赔偿额。在履行601号合同中，海达分公司未能及时开证、修证，及与外方紧密配合解决好应由其与外方解决的检验问题、验收问题等项工作，构成根本违约。海达分公司应当承担合同不能履行的民事责任。海达分公司现已被注销，海达分公司的债务，应由其实际开办单位及债务承担者运代公司承担。省外贸公司作为海达分公司的被挂靠单位，应当在所收取的2万元挂靠费范围内承担民事责任。本院依据《中华人民共和国民法通则》第五十三条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，及本院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第（一）款第3项规定，判决如下：
一、撤销河北省高级人民法院（1997）冀经初字第13号民事判决主文。
二、运代公司自本判决生效后十日内给付大连公司396.6364 万元及其利息（利息自1996年11月15日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。
三、省外贸公司自本判决生效后十日内给付大连公司2万元及其利息（利息自1996年11月15日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。
一审案件受理费8.9760万元和二审案件受理费8.9760万元，均由运代公司承担（已预交二审案件受理费）。大连公司已预交的一、二审案件受理费共计17.9752万元，应退还给大连公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小青
代理审判员 宫邦友
代理审判员 刘 敏
二○○一年四月十八日
书 记 员 孙建国