海南南大高新股份有限公司与海南海口市服务公司合作承包经营合同纠纷上诉案
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法公布(2001)第37号中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2000)民终字第110号
上诉人（原审被告）：海南南大高新股份有限公司（原名海南珠江建设股份有限公司），住所地海南省海口市海府路17号。
法定代表人：赵玉南，该公司董事长。
委托代理人：王磊，该公司法律顾问。
委托代理人：李树瑞，北京市翱翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海口市服务公司，住所地海南省海口市海府路15号。
法定代表人：周德禄，该公司经理。
委托代理人：吴清滚，海南海地律师事务所律师。
委托代理人：吴华，海南海地律师事务所律师。
上诉人海南南大高新股份有限公司（以下简称南大高新公司）为与被上诉人海口市服务公司（以下简称服务公司）合作承包经营合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2000）琼民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：1984年7月26日，服务公司与香港国际荣峰有限公司（以下简称荣峰公司）签订《关于合作改造和经营东湖宾馆合约》，约定：双方合作改造和经营东湖宾馆（后改名东湖大酒店），该宾馆属中外合作企业，独立核算，自负盈亏；服务公司提供原东湖旅社5700平方米的经营场地和大约8000平方米空地，荣峰公司提供港币1000万元（主要用于宾馆内部装修、购置设备和筹备）；双方合作年限为10年；合作期满之日，荣峰公司把所投资的一切设备及流动资产，在正常营业的情况下，无偿移交给服务公司。政府有关部门于同年9月批准该合作合同。在合同履行过程中，双方于1988年2月4日和1989年5月8日，签订两份补充协议，约定荣峰公司的投资额从原来的港币1000万元增加到1800万元，双方合作期限从原来的10年增加到20年，并对原合作合同约定的利润分配办法作了变更。上述两份补充协议，也报经政府有关部门批准。1992年7月4日、9月29日，双方又分别订立《关于合作企业东湖大酒店实行“双方合作，一方承包”的补充合同书》和《关于合作企业东湖大酒店实行“双方合作，一方承包”的补充合同书的补充余款附件》，主要内容为：东湖大酒店采取“双方合作，一方承包”的经营管理形式，由荣峰公司承包，承包期限50年，自批准机关批准之日起至2042年7月8日止。承包期间，荣峰公司独立核算，自负盈亏，拥有对东湖大酒店范围内一切财产的使用权、经营权、管理权。关于承包费交付办法及时间，双方约定：1．荣峰公司于承包合同生效后3天内，先付人民币100万元信用金给服务公司。变更法定代表人后30天内，一次****付保证金1500万元（包括信用金），逾期不付，合同自然失效，信用金归服务公司所有。2．荣峰公司在合同生效后一年内付200万元；3．第二年至第五年每年付100万元；4．第六年起每年付200万元，直至付清5000万元为止。保证金可折抵承包金。5．每年承包费的交付时间为本合同的审批机关批准之日一次付清。关于违约责任，双方约定：如服务公司无端干预荣峰公司正常经营管理活动或无故终止承包合同，应赔偿给荣峰公司造成的全部损失（包括应得利润及投资本息），并双倍赔偿荣峰公司的保证金。如荣峰公司逾期上缴承包金，每逾期一天按中国人民银行结算办法有关延期付款的罚则办理，逾期三个月，则视为违约，服务公司有权终止合同，并没收荣峰公司的保证金。荣峰公司承包经营后，必须在六年内再投入不少于港币1亿元，作为扩建企业的再投资，否则服务公司可对荣峰公司处以未投入部分10％的罚款。荣峰公司负责安排原东湖旅社的185名员工的工作，并为他们缴纳四项社会保险金。合作承包期满后，东湖大酒店范围内的所有固定资产、附属设施及荣峰公司投入的可移动财产归服务公司所有。1992年7月9日，海口市人民政府以海府函（l992）111号批复同意东湖大酒店实行“双方合作，一方承包”的经营形式。1992年11月10日，海南省经济合作厅批准上述补充合同书及其补充余款附件，并明确指出承包期满后酒店所有财产全部归中方所有。上述合同书及其补充余款附件签订并经批准生效后，荣峰公司已依约交付保证金l500万元，并支付承包金至1995年（全年的承包金未交清），但按约定应当投入的不少于l亿元港币的扩建资金未投入。
1994年，南大高新公司与荣峰公司因股权转让合同纠纷引起诉讼，最高人民法院以（1995）经终字第1号民事判决书判决由荣峰公司返还南大高新公司股份转让款3750万元及利息，东湖大酒店承担连带赔偿责任。海南省高级人民法院在执行该判决的过程中，因荣峰公司在内地无其他财产可供执行，故委托海南省物资拍卖市场公开拍卖荣峰公司对东湖大酒店享有的经营权、使用权和发展权。拍卖之前，海南省高级人民法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对东湖大酒店进行评估。评估结论为，东湖大酒店在评估基准日（1995年8月30日）的总资产价值为人民币4506.08万元，年营业收入为3717.74万元，税后利润为985.79万元。海南省高级人民法院《关于拍卖东湖大酒店的要求》明确规定：所拍卖的东湖大酒店只有约46年的经营权、使用权、发展权，无所有权（包括动产、不动产）；竞买人同意酒店所有合作合同、补充合同及批准文件规定条款，方能参加竞买；酒店的185名国营职工必须继续使用，承包方要投入不少于1亿元的扩建资金；从1993年9月29日开始五年内，每年付承包金100万元，第六年开始，每年付承包金200万元，直至付清5000万元为止。南大高新公司在办理竞买登记时，已被告知以上有关要求，并领取了前述所有合作合同书、补充合同书及批准文件。1996年8月8日，海南省物资拍卖市场对东湖大酒店的经营权、使用权和发展权进行公开竞价拍卖。在拍卖现场宣布的《补充说明》规定，如果买受人不愿按原合作合同约定投资1亿元港币扩建资金，则必须在成交价款外另外向服务公司支付1000万元人民币。经公开竞价拍卖，南大高新公司以4950万元的成交价和不投入扩建资金而另付服务公司1000万元的代价，买受了荣峰公司在东湖大酒店的上述权利。南大高新公司在取得东湖大酒店的承包经营权之后，拒绝全面承接原荣峰公司应当承担的合同义务，服务公司就此向有关部门反映，要求予以解决。在最高人民法院和海南省高级人民法院参与下，南大高新公司与服务公司于1998年6月1日达成《和解协议》，主要内容为：拍卖前荣峰公司欠服务公司的承包金170万元，由南大高新公司代付；代付后，南大高新公司有代位追偿权；拍卖后至1997年前的承包金130万元，由南大高新公司支付；南大高新公司必须在9月30日前将上述承包金汇至海南省高级人民法院帐户；为履行荣峰公司与服务公司合同中约定的投资1亿元的条款，由南大高新公司支付服务公司人民币1000万元，以后扩建投资的数额由南大高新公司自行确定。同年6月6日，服务公司与南大高新公司根据《和解协议》的有关约定，签订了《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》。该协议书约定：原服务公司与荣峰公司的合作和承包关系改为服务公司和南大高新公司的合作和承包关系；双方的权利义务按原服务公司与荣峰公司订立的一系列合同和海口市人民政府、海南省经济合作厅批文所确定的权利义务不变，只改变合作主体；南大高新公司付1000万元给服务公司，作为南大高新公司履行原合作合同关于承包方在六年内再投入不少于1亿元扩建资金的条款的另外一种形式；因新的合作双方均为国内企业，东湖大酒店应改为国内企业。签约后经本案双方当事人申报，同年7月31日、8月24日，海南省商贸经济合作厅、海口市人民政府批复同意由南大高新公司享有、承担原荣峰公司的合同权利义务，东湖大酒店的性质改为内资企业。在上述协议签订后，南大高新公司将人民币1000万元通过海南省高级人民法院指定帐户转汇给服务公司，但未向服务公司支付承包金。2000年2月，服务公司向海南省高级人民法院起诉，以南大高新公司拖欠承包金为由，请求解除双方签订的《和解协议》和《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》，收回东湖大酒店向经营权，判令南大高新公司缴交拖欠的承包金并支付违约金（按每天万分之四计算）。
另查明：南大高新公司原名海南珠江建设股份有限公司，1999年9月15日经过海南省股份制企业办公室批准变更为现名，并换领了新的企业法人营业执照，但其未向一审法院声明更名事宜。
一审法院认为，服务公司与荣峰公司签订的合约、补充协议、补充合同书以及补充余款附件，实际上包含两个合同关系：一是合作合同关系，即荣峰公司投入不少于1亿元港币的资金扩建酒店，从而享有扩大经营的发展权；服务公司提供酒店建设用地，并在双方合作期满后获得荣峰公司投资扩建的房产。二是承包合同关系，即原双方合作的东湖大酒店由荣峰公司单方承包经营50年，荣峰公司按约定分期向服务公司缴付承包金合计人民币5000万元。上述补充合同书及补充余款附件已报经批准生效，对双方当事人具有法律约束力。由于荣峰公司不自动履行最高人民法院（1995）经终字第1号民事判决，海南省高级人民法院在强制执行过程中考虑到荣峰公司没有财产可供执行，决定拍卖荣峰公司对东湖大酒店的承包经营权。原承包方荣峰公司所负合同义务尚未履行完毕，其对东湖大酒店的承包经营权其实是附带义务的合同权利。虽然在海南省高级人民法院委托拍卖的过程中曾经使用了“拍卖东湖大酒店”、“拍卖东湖大酒店的经营权”、“拍卖东湖大酒店的经营权、使用权、发展权”等不明确的提法，但是根据海南省高级人民法院《关于拍卖东湖酒店的要求》，已明确所拍卖的东湖大酒店的承包经营权是以竞买人承认并履行原荣峰公司的合同义务为前提的。即所谓东湖大酒店（或东湖大酒店经营权、使用权和发展权）的拍卖，实际上是合同权利和义务的有偿转让，而不是酒店资产的拍卖，也不是纯粹的经营权利的拍卖。南大高新公司在办理竞买登记时，已被明确告知所拍卖的东湖大酒店的承包经营权附有合同义务并已领取了原荣峰公司与服务公司签订的所有合同、政府批准文件以及海南省高级人民法院《关于拍卖东湖酒店的要求》等资料，其对酒店承包经营权所对应的合同义务应由受让人承担这一事实是清楚的，对拍卖所附条件是接受的。南大高新公司通过公开拍卖受让东湖大酒店的承包经营权之后，己与服务公司签订了《和解协议》和《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》，并报有关部门批准，其与服务公司之间的合作、承包关系合法有效。南大高新公司据此享有和承担原荣峰公司的合同权利和义务。现南大高新公司主张其与服务公司之间不存在承包合同关系，与客观事实不符。南大高新公司与服务公司订立《和解协议》和《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》，变更合同主体，是拍卖行为的延续和必然结果。南大高新公司将双方设立承包合同关系与拍卖行为截然对立起来，认为其取得东湖大酒店的经营权要么通过拍卖，要么通过与服务公司签订承包合同，两者不能并存，理由不能成立。东湖大酒店承包经营权的拍卖，是公开进行的，海南省高级人民法院为维护服务公司的合法权益，要求竞得人承担原荣峰公司的合同义务，也是合理合法的，南大高新公司提出其与服务公司签订《和解协议》和《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》是被迫答应服务公司的不合理要求而所为的答辩理由，没有事实和法律依据。对东湖大酒店承包经营权的拍卖实质上是对东湖大洒店未来收益的拍卖，这本身带有一定的商业风险；受让人能否获得预期的收益，取决于其对市场的预测和经营管理的情况。根据海南省诉讼证据鉴定中心出具的《海口东湖大酒店收益法评估说明》，东湖大酒店在拍卖之前几年的每年税后利润为900多万元。南大高新公司若以总代价10950万元取得该酒店46年的承包经营权，在当时的情况下是有利可图的。南大高新公司主张其与服务公司签订的协议违背民法公平原则，缺乏事实根据，其理由不能成立。原合作承包合同的香港一方当事人荣峰公司变更为南大高新公司之后，原中外合作的东湖大酒店已变更为内资企业。但是，这一变化是因南大高新公司的申请，法院从实际出发，为实现南大高新公司的债权强制转让合作承包经营合同的权利义务而形成的，服务公司不应承担由此产生对其不利的后果。由于原合同约定的有关荣峰公司应再投入1亿元扩建资金的条款，经双方当事人协商已变更为由南大高新公司直接向服务公司支付1000万元的违约罚款而不再履行，双方实际上只存在承包经营合同关系。因此，对于南大高新公司提出的因合同性质变化原合同所约定的服务公司收取固定承包金不承担经营风险的作法已形成保底条款而不合法的主张，依法不予支持。南大高新公司违背诚实信用原则，否定事实上存在的承包合同关系，拒不履行生效的承包合同，依法应当承担违约责任。承包合同既约定违约金，又约定保证金（定金），依照有关规定，服务公司可以选择违约金或者保证金条款，服务公司请求判令南大高新公司按逾期付款金额每日万分之四的计算标准承担违约责任，符合最高人民法院的有关司法解释，应予支持。承包金和违约金应计算到本案结案时止。南大高新公司无履约诚意，四年多时间的承包金分文未付，己严重违反合同的主要义务，双方约定的解除合同的条件已经成就，服务公司请求解除合同，理由成立，应予支持。南大高新公司通过公开竞买取得荣峰公司在承包经营合同中享有的一切合同权利之后，荣峰公司为履行合同而向服务公司支付的履约保证金人民币l500万元已转由南大高新公司享有。双方的合同关系解除后，该保证金应返还南大高新公司。服务公司应返还南大高新公司的保证金与南大高新公司应支付给服务公司的承包金和违约金两项相抵后，余款应在南大高新公司将东湖大酒店移交给服务公司的当天退还南大高新公司。依照《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第（一）、（三）项、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第一条、第二条和最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，判决如下：一、解除服务公司与南大高新公司签订的《和解协议》和《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》（由南大高新公司承接的原荣峰公司与服务公司签订的一系列合同随之解除）。二、南大高新公司在本判决生效之日起三十日内将东湖大酒店的所有财产（包括不动产和动产）交还服务公司。三、南大高新公司在本判决生效之日起三十日内向服务公司支付承包金和违约金（承包金和违约金的计算时间均截止到实际履行本判决义务之日；违约金按逾期付款金额每日万分之四计算，其中300万元承包金从1998年10月1日起计算，1998年、1999年承包金的逾期付款违约金分别从当年的11月11日起计算）。 四、服务公司应将人民币1500万元退还南大高新公司（此款与南大高新公司应向服务公司支付的承包金及违约金直接相抵后，剩余部分在东湖大酒店所有财产交还完毕的当天退还南大高新公司）。五、在本判决生效之日起三十日内，双方按规定向审查批准机关申请办理解除合同的批准手续并向工商行政管理机关办理变更登记手续。案件受理费人民币297890元，由南大高新公司负担。
南大高新公司对一审判决不服，向本院上诉称：（一）东湖大酒店是由南大高新公司对该酒店拥有的46年经营权、使用权和发展权以及服务公司对该酒店拥有的固定资产所有权等两部分资产组成的联营企业，只有东湖大酒店有发包人的主体资格，南大高新公司与服务公司签订的《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》，因服务公司不具备发包主体资格，并约定服务公司收取固定承包金，违反最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，属于无效合同。（二）荣峰公司欠交的170万元承包金应从1500万元保证金中扣除。请求判令双方当事人签订的协议无效，由双方重新签订联营协议。服务公司答辩称：其与荣峰公司通过合同的修改己将合作关系变更为承包关系，现双方当事人之间只存在承包关系，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：由于荣峰公司不自动履行最高人民法院的生效判决，海南省高级人民法院在强制执行过程中考虑到荣峰公司没有其他财产可供执行，决定拍卖荣峰公司对东湖大酒店享有的承包经营权，符合法律规定。南大高新公司通过公开拍卖继受取得荣峰公司对东湖大酒店的经营权之后，与服务公司签订了《和解协议》和《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》，并报有关部门批准，其与服务公司之间形成的新的合作关系合法有效，南大高新公司据此享有和承担原荣峰公司在中外合作经营合同中的权利和义务。从服务公司与荣峰公司签订的合约、补充协议、补充合同书以及补充余款附件约定的内容和履行情况来看，双方之间的中外合作关系实际上是以承包形式体现合作，合作是本质，承包是其经营管理的一种形式。一审法院认为服务公司与荣峰公司之间存在合作与承包的双重关系，服务公司与南大高新公司之间只存在承包合同关系，与客观事实不符，应予纠正。南大高新公司提出其与服务公司签订《和解协议》和《关于改变东湖大酒店合作关系协议书》是被迫答应服务公司的不合理要求，该协议书中含有保底条款，违背民法公平原则，应为无效协议，证据不足，理由不能成立。原合作合同约定的有关荣峰公司在合作开始的六年期间内再投入1亿元扩建资金的条款，经本案双方当事人协商已变更履行方式为由南大高新公司直接向服务公司支付1000万元，故此应视为南大高新公司已履行了双方合作的基本义务，根据荣峰公司与服务公司合作合同中关于交付承包金的约定，从合作的第六年起，保证金可以抵交承包金，根据南大高新公司与服务公司签订的《和解协议》，1997年以前欠交的承包金300万元已变成债务关系，由南大高新公司在1998年9月30日以前付给法院，属于双方对交付承包金的单独约定，1997年以前欠交的承包金没有按约交付，不构成对合作合同的根本性违约，一审法院以南大高新公司欠交承包金为由解除双方的合作合同，证据和理由不足，适用法律不当。合同变更，应由双方当事人自行协商确定，南大高新公司请求判令双方当事人重新签订联营合同，缺乏法律依据，本案双方当事人之间达成的一系列合作协议合法有效，应当继续履行。南大高新公司主张荣峰公司欠交的170万元承包金应从1500万元保证金中扣除，与《和解协议》的约定不符，应依约支付其拖欠的1997年以前的承包金并承担逾期付款的违约责任。因本案双方当事人对逾期支付承包金已约定按中国人民银行有关延期付款的罚则办理，根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》，自2000年11月21日起，“逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容不再执行。据此， 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销海南省高级人民法院（2000）琼民初字第2号民事判决。
二、南大高新公司和服务公司签订的有关合作经营海口市东湖大酒店的协议和补充协议合法有效。
三、驳回服务公司关于解除合同的诉讼请求。
四、南大高新公司于本判决生效之日起三十日内向服务公司支付1997年以前的承包金300万元，并自1998年10月1日起按中国人民银行公布的金融机构计收逾期贷款的利率支付利息。
五、驳回服务公司和南大高新公司的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费共计595780元，由南大高新公司和服务公司各承担297890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡仕浩
审 判 员 于晓白
代理审判员 吴晓芳
二○○一年四月十日
书 记 员 辛正郁