江西省特种水泥（集团）有限公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷上诉案
编辑：上海律师 来源：最高人民法院 点击进入：法律咨询热线
法公布(2001)第41号
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2001)民一终字第16号
上诉人（原审被告）：江西省特种水泥（集团）有限责任公司，住所地江西省高安市独城镇。
法定代表人：黄新自，该公司经理。
委托代理人：廖伍华，该公司副经理。
委托代理人：谢文斌，江西瑞州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省第一房屋建筑公司，住所地江西省南昌市沿江大道136号。
法定代表人：帅志勇，该公司经理。
委托代理人：万里鹏，江西阳光律师事务所律师。
上诉人江西省特种水泥（集团）有限责任公司（以下简称水泥公司）为与被上诉人江西省第一房屋建筑公司（以下简称一建公司）拖欠工程款纠纷一案，江西省高级人民法院于1999年12月17日作出（1998）赣高法民初字第3号民事判决，水泥公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2000年6月16日以（2000）民终字第16号民事裁定将该案发回重审。江西省高级人民法院重审后，于2001年1月2日作出（2000）赣高法民初字第4号民事判决。水泥公司对该判决不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，上诉人委托代理人廖伍华、谢文斌，被上诉人委托代理人万里鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院经审理确认一审法院已予查明的以下事实：
水泥公司原称江西省特种水泥厂。1995年11月24日，水泥公司与一建公司签订了《江西省特种水泥厂年产8.8万吨水泥生产线扩建工程建筑工程承包合同书》，合同第二条约定：水泥公司提供图纸，一建公司包工包料，竣工结算。第三条约定结算方法：1．定额：决算依据以建设银行审核为准，按93版建筑工程预算定额执行（但间接费让利）。2．工程量：以竣工之日止实际发生额计算（图纸、隐蔽工程记录、设计变更）。3．主材单价：钢材、木材、砖、沙、卵石、石灰、毛石、炉渣等八种材料按双方签证价格进行决算。工程所需水泥全部由厂方提供，列入直接费，超过定额的用量由一建公司按市场价返还给水泥公司。4.取费及其他：有关人工费调整、机械费调整至签订之日止、按国家有关部门颁布的有效文件执行。间接费和计划利润总和按定额直接费的10％计取（含其他直接费）。税收由水泥公司向当地税务所交。流动施工津贴一律不计取。施工及生活用水、用电按工程总造价的3‰返还给水泥公司。第四条约定，付款方法：自合同签订并经鉴证生效后，一建公司先将50万元汇入水泥公司帐户作为信用保证金。一建公司带资100万元作为起动资金，以后按工程形象进度付款。工程全部完工经验收合格后信用保证金50万元一次性退回一建公司。留下总造价的3％待一年土建保修期满后付清。全部工程款的15％投产后限提水泥。另外，第七条第4项规定：更改施工图纸，必须经设计人员及双方同意，并由水泥公司及时办好更改手续，方可更改施工。严禁一建公司随意更改施工图纸，否则一建公司必须承担由此而造成的损失，若因水泥公司原因更改图纸所造成的工料损失由水泥公司承担。合同签订后，工程顺利开工，至1996年9月20日工程竣工。1997年1月30日，由水泥公司原厂长王介仁主持，一建公司副总经理王银成、项目经理万国昌、保卫科长张跃进，水泥公司副厂长刘书亮、黄新自、廖伍华，独城镇镇长付命候等人参加，以水泥公司扩建工程指挥部为甲方，以一建公司的第七项目经理部为乙方，双方达成《合同兑现会议纪要》。会议纪要第六条议定，在春节以后就工程决算与中国建设银行高安市支行进行三家对项，做到有错就纠。第七条规定，根据中国建设银行高安市支行现在的决算，按合同乙方所余工程款和信用保证金已不足限提水泥，考虑到春节将至，乙方经济十分困难，甲方亦在经济紧张之时想尽千方百计协助乙方解决燃眉之急。1．在限提水泥款中为乙方支付10万元，以解决乙方因工程建设所欠当地的款项，此款由甲方代付，乙方分配指定。2．甲方另外再付给乙方2万元由乙方自行支配。3．这笔款支付以后，乙方不再存在保证金未退问题，乙方所余工程款只能限提水泥，乙方不得再以其他借口要求甲方付款。该会议纪要形成后，水泥公司向一建公司支付了约定的12万元款项。同年7月18日．一建公司、水泥公司和中国建设银行高安市支行三家就本工程的决算进行对项，核对了部分工程量，但对工程单价未能达成一致意见，同时一建公司、水泥公司因成品库未降低1.4米是否计算工程量发生分歧，致使三家对项无法继续进行。同年11月3日，经高安市建筑质量监督站审核，该工程被评为合格工程（其中散装库为优良工程）。
1998年7月23日一建公司向江西省高级人民法院提起诉讼，请求判令水泥公司支付拖欠的工程款588.515万元，支付延期付款的违约利息61.8万元，双倍返还工程定金100万元，承担本案诉讼费用。
在一审诉讼中，双方当事人确认总工程量及水泥公司已支付工程款及水泥等材料折款共计3984269.87元的事实。一审法院重审时，根据双方当事人的申请和认可，再次委托江西省立信投资咨询有限公司（以下简称立信公司）对本案工程造价进行鉴定，立信公司根据水泥公司提供的材料单价（除松木单价外）于2000年11月17日作出鉴定结论：确认该项工程总造价为3824365.43元；对双方当事人争议的成品库未降低1.4米标高的造价39474.02元、熟料库基础土方造价18423.88元、钢材差价43862元、“六项其他直接费”121855.44元，应否计入总工程造价，由法院裁决。
双方当事人对以上事实无异议。
一审法院重审后认为，一建公司、水泥公司1995年11月24日签订的建设工程承包合同书，内容真实、合法、有效，1997年1月30日双方为兑现承包合同而达成会议纪要，为承包合同的补充，亦应认定有效。水泥公司拖欠一建公司工程款未付，应承担违约责任；该院委托立信公司对本案工程总造价再次进行鉴定，程序合法，鉴定结论做到了公正、公平、合理、合法，应予采用；关于一建公司提出的六项其他直接费、流动施工津贴的问题，由于双方在合同中有间接费和计划利润含其他直接费按定额直接费的10％计取、流动施工津贴一律不计取的约定，该约定不违反有关法律的强制性规定，应当有效，一建公司的异议不能成立，一审法院不予支持；水泥公司对鉴定提出的异议，鉴定人员在庭审时作了解释，由于水泥公司未提供充足的证据来证明自己的观点，对水泥公司此项异议，不予支持；关于钢材差价款的问题，双方当事人提供的钢材单价有100元／吨的差额，总值43862元，一建公司提出实际购买、使用的钢材价格高于水泥公司提供的价格并提供了发票，水泥公司虽提出异议但未提供有关的证据，由于双方当事人未按合同要求对材料单价进行签证，应认定双方在此均有违约行为，因此造成的损失应由双方共同承担，即钢材差价款43862元应由一建公司、水泥公司共同分担；关于成品库降低1.4米标高的造价问题，水泥公司1996年2月3日出具的变更通知未经设计部门盖章认可，违反了合同约定，且一建公司已实际完成了该部分工程量，工程质量合格，水泥公司也实际使用了该工程，该部分工程款39474.02元水泥公司应予支付；关于熟料库基础土方问题，水泥公司提供的工人工资表不能证明支付工资的原因，且未对一建公司提供的结算清单提交反证，应认定一建公司实际完成了该项工作，水泥公司的辩驳理由不能成立，水泥公司应当将该款支付给一建公司；关于50万元信用保证金的问题，合同虽然约定在工程全部完工经验收合格后一次性退回信用保证金，但双方在会议纪要中又明确不存在保证金未退的问题，应视为会议纪要的决定是对合同条款的修改。此外，水泥公司的实际付款已超出工程所需款项，双方合同中又有全部工程款的15％投产后限提水泥的约定，以上证据相互印证，应认定50万元信用保证金已在水泥公司所付款项中抵扣；由于双方的合同明确了50万元为信用保证金，且合同已履行完毕、信用保证金已抵扣，一建公司将其视为定金，要求双倍返还的理由不能成立，应予驳回；由于一建公司故意提高审级、规避法律，造成了诉讼资源的浪费，对此一建公司应承担相应的责任，即应由一建公司承担主要的诉讼费用。依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、水泥公司支付一建公司工程款 397893.46元，并从1996年9月20日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算利息；根据双方合同规定，该款限一建公司在水泥公司处提取水泥；二、水泥公司支付给一建公司钢材差价损失21931元；三、驳回一建公司的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效之日起30日内付清。案件受理费47525元、鉴定费30000元，共计77525元，由一建公司承担70000元，水泥公司承担7525元。
水泥公司对一审判决不服，向本院上诉称：（一）圆形贮仓造价应按江西省93定额直接编制补充单位估价表，无须由定额站作出解释，而且93定额是江西省计委、建委、建行三家联合制定的，定额站一家无权作改变定额内容的解释，一审鉴定单位依据定额站的无效解释进行鉴定，增加了该项造价135631.84元，应当予以扣除。（二）松木等主材价格因双方当事人没有签证，应按宜春市计划委员会（1996）26号文件确定的主材价格计算，一审鉴定套用的价格就高不就低，不够公平，增加的造价151459.68元，应予扣除。（三）双方当事人签订《合同兑现会议纪要》以后，在三家对项过程中，是一建公司不予配合，导致无法完成对项，引起纠纷，水泥公司不是故意拖欠工程款，即使存在工程欠款也没有过错，一审判决由上诉人支付利息不当。（四）按宜春市计划委员会（1996）26号文件，钢材差价根本不存在，一审法院确认的钢材差价43862元，是按一建公司提供的发票计算出来的，对发票中记载的钢材是否确实用于本案工程之中，一审法院并未查明，损害了上诉人合法权益。（五）成品库标高降低1.4米，系由工程指挥部下达的变更通知，实际就是设计院及设计人员同意的结果，合同并未约定变更通知须经设计部门盖章认可，故成品库超高部分的造价39474.02元不应列入总造价之中。（六）按江西省93定额，采用木模施工的混凝土梁、板、柱，层高超过6米时才可以计算支撑超高费用，6米以下部分不能计取支撑超高费，熟料库的库壁在4.9米以下，一审鉴定对这部分计算了支撑超高费用4万元，应予扣除。（七）熟料库土方工程属于隐蔽工程，按双方签订的合同第七条第三款规定，隐蔽工程需经双方按有关手续签证后方可进行下一道工序，并注入施工图作为决算依据，未经有效签证的隐蔽工程甲方（水泥公司）概不承认。熟料库土方工程是水泥公司完成的，一建公司并不能举证证明该部分土方是双方签证认可由一建公司完成的，故按合同约定，该部分工程造价18423.88元不能计入工程总造价。即使按照一建公司提供的土方工程款结算清单，工程款也只有5538.80元，一审鉴定单位采用一建公司单方提供的工程量计算工程造价，有失公正，按图纸和设计变更的计算结果应当是7113.07元。请求二审法院查清事实，依法改判扣减工程造价款524492.93元。
一建公司对水泥公司的上诉未作书面答辩。其当庭辩称：（一）水泥公司的上诉请求大部分涉及一审鉴定结论，该鉴定结论是公正的，同意鉴定结论。（二）支撑超高如何计算、熟料库土方工程是否是隐蔽工程属于技术问题，对此不作答辩。（三）成品库未降低1.4米标高，不是一建公司的过错，一建公司是按设计图纸施工的，不承担责任。（四）拖欠工程款是水泥公司造成的，应当支付违约金。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审另查明以下事实：
（一）1996年2月3日，水泥公司扩建办给一建公司下达《变更通知》称：“成品仓库根据地形条件情况，原设计向东开门装车，现考虑改为向西边开门装车，室内地面由原51.3米标高改为49.9米标高，保持与包装机房室内正负零相平。西边外地面为48.5 米标高，同样符合设计要求。同时整个成品库向东移9米，将原A、B轴线联接包装房改为B、C轴线联接包装房。同时屋面标高相应降低1.4米，所有柱子降低1.4米，内空高度不变。……”一建公司接到该通知后，除“所有柱子降低1.4米”这一项内容没有按照变更要求施工外，其余各项均按照变更要求进行了施工。在诉讼中，水泥公司认为该公司的扩建工程成立了包括设计人员在内的指挥部，指挥部下达变更通知就是设计人员同意的，合同并没有约定变更通知须经“设计部门盖章认可”，双方实际上一直这样执行，一建公司未按照变更通知的要求进行施工，造成成品库未降低1.4米标高而增加的造价不应由其负担。一建公司认为水泥公司的变更通知未经设计单位签字盖章，不符合合同约定，其未按照变更通知的要求施工不存在过错，不应当承担责任。
（二）圆形贮仓造价预算在江西省93定额中属于缺项，应编制补充单位估价表，按照江西省93定额的总说明，在编制补充单位估价表时，应由编制施工图预算的单位牵头，邀请当地地（市）定额站，会同建设单位、建设银行协商确定，并报省定额站备案。因本案是法院委托立信公司进行造价鉴定，故立信公司请示江西省建设工程造价管理站如何套用定额，江西省建设工程造价管理站于1999年1月12日批复立信公司：“可按矩形贮仓、漏斗的子目，其模板的人工乘1.2系数，模板的木材乘1.1系数”。水泥公司认为江西省建设工程造价管理站的解释属于越权解释，应是无效的，不应作为本案的依据。
（三）按江西省93定额，采用木模施工的混凝土梁、板、柱，层高超过6米时可以计算支撑超高费用。对于圆形贮仓是否可以计算支撑超高费用，江西省建设工程造价管理站1999年7月27日函复立信公司：圆形贮仓壁采用木模施工在套用矩形贮仓壁子目人工、模板增加相应系数后，根据定额规定可计算支持超高增加费。水泥公司称圆形贮仓已形成一个圆形整体，不存在层高的问题，库壁施工时已经计算了支撑费用，不需要、也未发生支持超高，4.9米以下的库壁多计算了支持超高费用，应予扣减。一建公司称圆形贮仓是一个密封整体，顶棚施工不仅需要支撑，而且封顶后内部施工应按夜间施工对待，应当计算支撑超高费用。
（四）关于钢材差价，双方当事人在实际履行合同时没有按照合同约定对钢材价格进行签证，按照宜春市计划委员会（1996）26号文件，钢材的预算价格在2950元／吨以下，一建公司提出其实际购买、使用的钢材价格是3100元／吨，水泥公司同意按3000元／吨结算。立信公司认为双方当事人提供的钢材单价有100元／吨的差额，总值43862元，是否计入总造价请法院裁决。水泥公司在二审中认为，按照宜春市计划委员会（1996）26号文件，钢材的差价是不存在的，其不应承担差价款，一建公司认为当时的市场价格实际超出了政府制定的预算价格，应当如实计算。
（五）关于熟料库基础土方造价，一建公司向一审法院提交了其与朱明生对土方工程款的结算单，证明该土方工程是其完成的，该清单中列明了结算价格为5538.80元，水泥公司认为该部分土方工程是自己职工完成的，并提供了同期支付工人工资的证据，但其提供的工人工资表没有注明支付工资的原因。鉴定单位立信公司认为按照一建公司提供的工程量计算，此部分造价为18423.88 元，是否纳入总造价无从考究，请法院裁决。在二审中，水泥公司认为，因一建公司提供的工程量未经双方当事人签证，该部分工程也未经验收，这部分工程即使要计算造价，也应据实结算，按5538.80元付款，或按照图纸和设计变更的工程量计算为7113.07元，一审法院按照一建公司单方提供的工程量计算造价不公正。一建公司认为其与朱明生的结算证据只是证明土方是由其完成的，不代表实际的工程款，水泥公司应按工程量付款。
本院认为：（一）一建公司、水泥公司1995年11月24日签订的建设工程承包合同书，内容真实、合法、有效，1997年1月30日双方为兑现承包合同而达成会议纪要，为承包合同的补充，亦应认定有效。关于一建公司提出的六项其他直接费、流动施工津贴的问题，双方在合同中有间接费和计划利润含其他直接费按定额直接费的10％计取、流动施工津贴一律不计取的约定，该约定不违反有关法律的强制性规定，应当有效，一审法院对一建公司就此项约定提出的异议不予支持是正确的。关于50万元信用保证金的问题，合同虽然约定在工程全部完工经验收合格后一次性退回信用保证金，但双方在会议纪要中又明确不存在保证金未退的问题，应视为会议纪要的决定是对合同条款的修改。此外，水泥公司的实际付款已超出工程所需款项，双方合同中又有全部工程款的15％投产后限提水泥的约定，以上证据相互印证，应认定50万元信用保证金已在水泥公司所付款项中抵扣；由于合同明确了50万元为信用保证金，且合同已履行完毕、信用保证金已抵扣，一审法院认为一建公司将其视为定金，要求双倍返还的理由不能成立，并驳回其请求是正确的。（二）关于圆形贮仓造价采用木模施工套用定额的价格差额问题，一审中，水泥公司即对该部分的鉴定提出异议，鉴定人员在庭审时作了解释，因本案是法院委托立信公司进行造价鉴定，江西省建设工程造价管理站是工程造价管理的行政主管机关，故立信公司请示江西省建设工程造价管理站解释如何套用定额是正当的，江西省建设工程造价管理站的批复应为有效解释，立信公司参照该解释所作的鉴定，不违背法律的规定，法院应予采信。水泥公司上诉认为江西省建设工程造价管理站的解释是无效解释，理由不成立。（三）关于松木等施工主材的价格，按照合同约定应由双方当事人签证认可，因双方当事人没有签证，立信公司参照宜春市计划委员会（1996）26号文件确定的主材价格计算造价符合规定。虽然该文件确定的主材价格有一定的幅度范围，但是立信公司确定的价格并没有超过该文件确定的幅度上限，均为适当。水泥公司指责一审鉴定套用的价格就高不就低，有失公平，缺乏证据，不能支持。（四）关于圆形贮仓是否可以计算支撑超高费用，江西省建设工程造价管理站l999年7月27日函复立信公司，认为圆形贮仓壁采用木模施工在套用矩形贮仓壁子目人工、模板增加相应系数后，根据定额规定可计算支持超高增加费。水泥公司称圆形贮仓已形成一个圆形整体，不存在层高的问题，与实际情况不符，尽管该贮仓库壁施工时已经计算了支撑费用，但江西省的定额规定和江西省建设工程造价管理站的解释均未限定6米以上的部分才能计算超高费用，因此，水泥公司称圆形贮仑4.9米以下的库壁多计算了支持是高费用，证据不足，不能支持。（五）关于钢材价格差问题，双方当事人对钢材价恪没有进行签证，虽然均有一定的过错，但按照宜春市计划委员会（1996）26号文件，钢材的预算价格在2950元／吨以下，本案争议的其他主材在双方当事人没有签证的情况下，一审法院均按照上述文件计算造价，水泥公司同意按3000元／吨价格结算，已高于宜春市计划委员会文件规定的预算价格，一建公司以3100元／吨价格购买钢材，产生100元／吨的差价，一审法院判决由双方分担，缺乏依据，有失公平，应予纠正。（六）关于成品库未降低l.4米标高的造价问题，水泥公司1996年2月3日出具的《变更通知》虽未经设计部门盖章认可，但是双方当事人在合同中并未约定变更设计要经设计部门盖章认可，且本案双方当事人在实际履行合同中，水泥公司多次下达变更设计的通知，均未经设计部门盖章认可，一建公司均予以认可，一建公司收到上述变更通知时并未提出异议，对该通知中的其他变更项目均按照要求施工，仅对其中“所有柱子降低1.4米”的内容未按变更要求施工，仍按原设计图纸施工，未及时向水泥公司说明原因，具有过错，故按照合同约定该部分工程款39474.02元不应由水泥公司支付，一审判决的理由不成立，应予纠正。（七）关于熟料库基础土方的造价问题，依据一建公司的举证，可以证明该部分工程是其完成的，但熟料库基础土方属于隐蔽工程，按合同约定，完工后应当进行验收，一建公司提供的工程量既未经双方当事人签证，该部分工程也未经验收，双方当事人对此均有过错，因一建公司提供的工程量与实际结算款存有较大差异，现双方当事人均不能举证证明实际工程量，故该部分土方工程量的造价应按照鉴定结论确定的数额，由双方当事人各半负担为宜。（八）关于欠款利息问题，本案为工程款结算纠纷，水泥公司的实际付款已超出工程所需款项，双方当事人对工程余款的决算已约定和中国建设银行高安市支行一起进行三家对项，在三家对项的过程中，一建公司和水泥公司发生分歧，导致诉讼，引起结算付款不能及时完成，故此，不是水泥公司故意拖欠工程款，不应承担违约付款的责任，水泥公司上诉有理，应予支持。（九）一审判决认定水泥公司实际付款3984269.87元，一建公司已完成的工程量的价值和已交付的工程保证金的总和为4382263.33元，故水泥公司实际欠款应为397993.46元，一审判决认定为397893.46元，计算有误，本院予以纠正。综上，水泥公司实际应支付的工程尾款为397993.46元减去成品库未降低1.4米标高的造价39474.02元和熟料库基础土方工程的一半造价9211.94元，即349307.50元，根据合同约定，此款限提水泥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持江西省高级人民法院（2000）赣高法民初字第4号民事判决第三项。
二、撤销江西省高级人民法院（2000）赣高法民初字第4号民事判决第二项。
三、变更江西省高级人民法院（2000）赣高法民初字第4号民事判决第一项为：水泥公司于本判决生效之日起三十日内支付一建公司人民币349307.50元，根据双方合同约定，该款限一建公司从水泥公司处提起水泥。
一审案件受理费、鉴定费，按原判决执行。二审案件受理费47525元，由水泥公司负担23762.5元，一建公司负担23762.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡仕浩
审 判 员 张雅芬 代理审判员 杨兴业 二○○一年五月二十一日 书 记 员 王冬颖