江苏省锡山市洛社镇人民政府与中国银行等借款合同纠纷上诉案
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法公布(2002)第20号
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(1999)经终字第82号
上诉人：（原审被告）：锡山市洛社镇人民政府。住所地：江苏省锡山市洛社镇。
法定代表人：李云海，该镇镇长。
委托代理人：沈晓伟，鼎铭律师事务所律师。
委托代理人：夏希普，鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行锡山支行。住所地：江苏省锡山市迎宾北路。
负责人：曹建华，该行行长。
委托代理人：王卉青，无锡神阙律师事务所律师。
原审被告：无锡杨市钢铁厂。住所地：江苏省锡山市杨市镇。
法定代表人：杨义德，该厂厂长。
委托代理人：匡仲贤，该厂副厂长。
上诉人锡山市洛社镇人民政府（以下简称洛社镇政府）为与被上诉人中国银行锡山支行（以下简称锡山中行）、原审被告无锡杨市钢铁厂（以下简称杨市钢铁厂）借款合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（l998）经终字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1996年10月22日，锡山中行与杨市钢铁厂签订一份《贷款合同》，约定：由锡山中行借给杨市钢铁厂316万美元；贷款期限为12个月，至1997年10月21日还款；利率为中国银行总行公布的六个月浮动利率十l％执行等。同年7月1日，江苏腾跃不锈钢集团公司（以下简称腾跃公司）向锡山中行出具了一份《保证担保合同》，承诺其为杨市钢铁厂向锡山中行所借的316万美元进行担保，担保范围是债务人在主合同项下所欠债权人的全部债务，包括借款本金、利息、逾期罚息、违约金、债权人的诉讼费用、律师费等；担保人对全部债务承担连带责任；担保人的担保义务不受担保人或债务人的机构变更或经营变化的影响，包括重组或改造成为股份制公司、以租赁、承包等方式进行产权、经营权交易等；担保人无条件地、不可撤销地保证，债权人因债务人未履行或推迟履行担保合同的任何条款而蒙受的任何损失，均将成为担保人对债权人的一项独立的应索即付的债务；保证人的保证责任期限自本保证书签字之日起开始，直至主合同项下债务人对债权人的全部债务清偿后为止。同年10月23日，锡山中行将借款合同项下的316万美元转入杨市钢铁厂设在该行的14713310104帐户内。同日，杨市钢铁厂给中国银行无锡分行（以下简称无锡中行）出具一份授权书，称该厂在锡山中行贷款316万美元已到帐，关于今年1月份为该厂垫付3157814.03美元，请无锡中行凭该授权书直接从该厂在锡山中行的帐户上收回。同日，无锡中行扣划了上述杨市钢铁厂的316万美元贷款，以偿还杨市钢铁厂所欠无锡中行的信用证垫款。借款合同到期后，杨市钢铁厂未按约向锡山中行归还借款本息。1997年12月1日，锡山中行分别向杨市钢铁厂和腾跃公司发出《关于催收无锡杨市杨市钢铁厂到期贷款的函》及《关于请求江苏腾跃不锈钢集团履行担保责任的函》，要求杨市钢铁厂归还到期贷款316万美元，腾跃公司承担连带责任。1998年7月2日，杨市钢铁厂与锡山中行对帐确认，杨市钢铁厂欠锡山中行316万美元、利息48万美元。因索要欠款未果，锡山中行遂于1998年6月29日向江苏省高级人民法院提起诉讼，诉请判令杨市钢铁厂与洛社镇政府归还欠款316万美元，利息40.053637万美元（截止到1998年3月20日）。
还查明，1997年12月8日，锡山市洛社镇实业总公司（以下简称洛社镇公司）与锡山市特种钢管厂（以下简称钢管厂）签订了一份《企业资产有偿转让协议书》，约定：钢管厂净资产总额5800万元，洛社镇公司将其中房屋不动产1700万元租给钢管厂用；其中1200万元为镇政府集团参股；2900万元资产转让、卖给钢管厂。当日，洛社镇政府与钢管厂又签订了一份《企业转制补充协议》，约定：腾跃公司为杨市钢铁厂提供保证担保的316万美元，经双方协商同意，在转制后，如发生担保纠纷，由洛社镇政府负责协调解决。钢管厂为腾跃公司核心层企业，不具有企业法人资格。腾跃公司、钢管厂为洛社镇政府办集体所有制企业。1998年3月26日，钢管厂经镇政府批准歇业，并经江苏省锡山市工商行政管理部局核准注销，其债权债务由洛社镇公司负责清理。同日，腾跃公司因企业转制经江苏省锡山市工商行政管理局核准注销，其债权债务由洛社镇公司负责清理。洛社镇公司为洛社镇政府的职能部门。
另查明，1994年12月，杨市钢铁厂向无锡中行申请开出编号为LC95C0561／94的360天远期信用证，金额为315万美元。同年12月19日，杨市钢铁厂向无锡中行出具了一份承诺付款确认书，腾跃公司在该确认书上以担保单位名义盖了章。同年12月22日，无锡中行根据杨市钢铁厂的开证申请，对外开出了315万美元的不可撤销信用证。1996年1月9日，无锡中行将信用证项下的款项对外垫付。
又查明，1996年9月24日，锡山中行与无锡神阙律师事务所签订了一份聘请律师合同，约定：由该所律师阙强、王卉青担任该方代理人，代理费为189960元。 江苏省高级人民法院认为：锡山中行与杨市钢铁厂签订的借款合同不违反法律有关规定，应当确认有效。腾跃公司向锡山中行作出保证承诺，锡山中行未提出异议，依法应当认定该保证行为合法有效。腾跃公司因企业转制被工商部门注销时，由洛社镇公司对其债权债务负责清理，因洛社镇公司为洛社镇政府的职能部门，不具有独立法人资格，且洛社镇政府在资产转让补充协议中约定，本案的保证担保问题由其负责解决，故本案中腾跃公司依法承担的民事责任应由洛社镇政府承担。借款合同签订之后，锡山中行将合同项下的316万美元转入杨市钢铁厂的帐户。之后，杨市钢铁厂在与锡山中行对帐及一审庭审中对该笔借款本息的债务予以确认。杨市钢铁厂未按约向锡山中行偿还借款本金及利息，故杨市钢铁厂应当向锡山中行归还借款本金，支付法定利息，并承担延期还款的违约责任；洛社镇政府对杨市钢铁厂在本案中的债务，依法承担连带保证责任，并按约向锡山中行赔偿诉讼代理费。洛社镇政府辩称，本案借款合同、保证合同未成立，借款合同业未实际履行的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。锡山中行请求判令杨市钢铁厂、洛社镇政府偿还借款本息并承担违约责任、赔偿损失的诉讼请求合法有据，应予支持。根据《中华人民共和国经济合同法》第四十条第二款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，该院判决：杨市钢铁厂向锡山中行偿还借款316万美元及其银行利息（利息算至1998年11月23日），并支付逾期还款违约金。在该判决送达生效后十日内给付完毕；洛社镇政府对杨市钢铁厂上述债务承担连带保证责任，并向锡山中行赔偿诉讼代理费189960元。案件受理费192574元，财产保全费147899.5元，合计340473.5元，由杨市钢铁厂负担。锡山中行预交的案件受理费、财产保全费不予退还，由杨市钢铁厂直接给付。
洛社镇政府不服江苏省高级人民法院的上述民事判决，向本院上诉称：一、一审认定本案保证成立有误。锡山中行出示的锡中银行1996第7001号保证担保合同是1996年7月1日签订的，而此时并无可担保的借款合同存在。另该份担保合同上只有担保人腾跃公司的签章，而没有锡山中行的签章，显然与该份合同第十四条规定的“本合同经双方有权签字人签署并加盖公章后生效”不符，故该份担保合同不成立。因双方明确规定为“合同”而非“承诺”，故一审认定腾跃公司向锡山中行作出保证承诺进而认定保证成立不当。二、一审认定锡山中行已经给付贷款没有事实依据。锡山中行出示的《短期外汇贷款支付凭条》只是附件，不能证明给付事实。一审认定给付的依据还有杨市钢铁厂于1996年10月23日出具的授权书及无锡中行的证明，该两份证据不能证明划款事实的存在，只有会计凭证才能证实。三、一审认定借款合同及保证合同有效有误。锡山中行与无锡中行、杨市钢铁厂恶意串通，以贷还贷，以合法形式掩盖非法目的，锡山中行是明知的；锡山中行承认杨市钢铁厂的外汇帐号是其擅自开设的；在贷款合同上故意不填写贷款用途，在支付凭条上故意不填写应填项目；杨市钢铁厂证实1996年10月23日授权书是锡山中行写好以后让杨市钢铁厂盖章的；无锡中行持授权书到锡山中行划款时，锡山中行明知自己会遭受损失，其仍积极配合。关于贷款用途，锡山中行出示的支付凭条的科目是“短期周转外汇贷款”，但未在贷款合同上注明。综上，锡山中行与杨市钢铁厂之间发生的贷款违反了《民法通则》第五十八条第一款第七项之规定，应为无效。腾跃公司是为杨市钢铁厂进口原料所需外汇进行担保，但锡山中行与杨市钢铁厂一起隐瞒了贷款的真实用途，将新贷还了旧贷，违背了腾跃公司的真实意思表示，违反了《担保法》第三十条的规定，应属无效。补充上诉意见为：一、本案贷款合同缺少用途条款，因合同双方对于该项主要条款未能达成一致意见，故贷款合同未成立。锡山中行与杨市钢铁厂订立的贷款合同是为无锡中行被骗的315万元补办手续，并非锡山中行欲贷款316万美元给杨市钢铁厂。故锡山中行的行为违反了我国外汇管理规定，应认定贷款合同无效。二、保证合同无效。腾跃公司出具担保时不知无锡中行（或锡山中行）被骗315万美元一节，亦不知道锡山中行与杨市钢铁厂恶意串通的事实，因该份保证合同违背了腾跃公司的真实意思表示，腾跃公司不应承担民事责任。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求予以改判。
锡山中行答辩称：一、借款合同系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、法规的规定，应属合法、有效。二、担保合同合法、有效。贷款人要求借款人在主合同签订之前提供担保是正常的，既是中国银行总行的规定，也是锡山中行及上级行审批外汇贷款过程中所需的必备手续。洛社镇政府以担保合同在先、借款合同在后主张担保合同无效不能成立。洛社镇政府在腾跃公司转制时明确表示自愿为杨市钢铁厂的借款承担担保责任。故无论是从担保合同的真实意思还是担保合同的履行来看，锡山中行与洛社镇政府对担保合同均是确认的。三、锡山中行依约履行，杨市钢铁厂和洛社镇政府应依法承担还本付息的义务及违约责任。借款人借得的外汇款项并不以其是否具有外汇存款帐户为前提，外汇贷款的到帐只是银行根据借款合同的约定及借款人的用汇指令给付每一笔贷款后在银行帐上体现的银行债权，依据是“外汇流动资金贷款程序有关说明”及“关于下发外汇款项目审批和管理若干补充规定的通知”。杨市钢铁厂认可其得到了本案贷款。为杨市钢铁厂开具信用证的是无锡中行，并非锡山中行，且法律关系不同，故不存在以贷还贷的事实。因本案贷款的用途是流动资金贷款，实际用作支付信用证款，故并未改变资金用途。担保合同第四条还约定了除贷款本金增额外，无论主合同发生任何变化，均不免除担保人的担保责任。另外，无论是杨市钢铁厂在无锡中行开立信用证，还是杨市钢铁厂向锡山中行借款，均由腾跃公司进行担保。故无论从事实上，还是适用法律上，洛社镇政府均不能免除担保责任，锡山中行不存在欺诈事实。综上，洛社镇政府的上诉理由均不能成立。请求驳回土诉，维持原判。
本院认为：1994年12月，杨市钢铁厂向无锡中行申请开立315万美元信用证，无锡中行接受该申请后于1996年1月9日履行了对外垫付信用证项下315万美元的义务。腾跃公司在杨市钢铁厂于1994年12月19日向无锡中行出具的《承诺付款确认书》上以对外担保的名义加盖了公章，该担保关系成立。对此，无锡中行、杨市钢铁厂和腾跃公司均无异议。锡山中行与杨市钢铁厂于1996年10月22日签订的借款合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、法规的规定，应认定贷款合同有效。该份借款合同上虽未约定借款用途，但锡山中行于1996年10月23日向杨市钢铁厂出具了“同意杨市钢铁厂美元流动资金贷款的批复”，此节说明本案贷款合同的用途是流动资金贷款。对于此项用途，锡山中行、杨市钢铁厂、腾跃公司在该笔贷款发放后均未提出异议。故上诉人洛社镇政府关于本案贷款合同因缺少用途条款而不成立的上诉理由不能成立。
腾跃公司在担保合同上的签章是真实的。贷款人锡山中行虽未在该份担保合同上签章，但锡山中行以实际履行借款合同的方式表明其接受了该份保证合同，并在“关于杨市钢铁厂美元流动资金贷款的批复”中确认为：该笔贷款由腾跃公司提供担保。此情节表明锡山中行认可腾跃公司为该笔316万美元的保证人。尤为重要的是，在本案担保合同签订一年后的1997年12月8日，洛社镇政府在与钢管厂签订的《企业转制补充协议》中约定：腾跃公司为杨市钢铁厂提供担保的316万美元，在转制后，如发生担保纠纷，由洛社镇政府负责协调解决。该事实表明，本案担保合同签订一年后，腾跃公司仍承认其是以保证人的身份为杨市钢铁厂贷款316万美元作担保，故应认定保证合同成立、有效。至于保证合同与贷款合同的签订时间顺序，不能影响保证合同的成立。洛社镇政府关于借款合同无效、保证合同无效的上诉主张因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
本案借款合同签订的1996年10月23日，杨市钢铁厂向无锡中行出具授权书，载明，无锡中行在1996年1月为该厂垫付的信用证项下款项3157814．03美元可凭该授权书从该厂在锡山中行的帐户上直接扣划。随后，无锡中行即扣划了上述316万美元贷款。该事实表明，杨市钢铁厂用其从锡山中行所贷出的316万美元偿还了无锡中行信用证下垫款3157814.03美元。同时，无锡中行亦承认其收到了信用证付款，从而佐证了贷款合同的实际履行。锡山中行出具的支付凭条以及杨市钢铁厂与锡山中行于1998年7月2日的对帐单亦说明杨市钢铁厂认可收到316美元贷款。故洛社镇政府关于贷款合同未实际履行的上诉主张亦不能成立。
根据杨市钢铁厂于1994年12月9日和1995年12月20日向无锡中行出具的《承诺付款确认书》和函可以证实，编号为LC95C0561／94、金额为315万美元信用证垫款是在无锡中行发生的。洛社镇政府上诉称315万美元信用证垫款是在锡山中行发生的、锡山中行与无锡中行恶意串通与事实不符，不能成立。洛社镇政府还上诉称锡山中行与杨市钢铁厂恶意串通，改变了贷款用途，以贷还贷，违背了担保人腾跃公司的真实意思表示，该担保无效。其此点上诉理由仍不成立。因无论是杨市钢铁厂在无锡中行开立信用证，还是杨市钢铁厂向锡山中行贷款，均由腾跃公司提供担保，新贷与旧贷的数额基本一致，并未增加担保人的担保风险，而且可以推定腾跃公司知道以贷还贷的事实，故本案借贷双方并未构成恶意串通，担保人腾跃公司的担保责任不能免除。原审判令关于腾跃公司应承担担保责任的认定是正确的，应予维持。腾跃公司因企业转制被江苏省锡山市工商行政管理局注销，其债权债务由洛社镇公司负责清理。对于清理的含义，本院委托江苏省高级人民法院向江苏省锡山市工商行政管理局调查，其结果为清理的含义就是清偿。既然洛社镇公司对于腾跃公司在转制之前的债权债务已全部承继下来，故洛社镇公司对于腾跃公司在转制之前的担保债务负有清偿责任。因洛社镇公司为洛社镇政府的职能部门，不具有独立法人资格，且洛社镇政府在资产转让补充协议中约定，本案的保证问题由其负责解决，故本案中腾跃公司依法承担的民事责任应由洛社镇政府承担。综上，杨市钢铁厂未按约向锡山中行偿还借款本息，杨市钢铁厂应向锡山中行归还借款本金，支付利息，并承担延期还款的违约责任；洛社镇政府对杨市钢铁厂在本案中的债务，依法应承担连带保证责任，并按约向锡山中行赔偿诉讼代理费。上诉人洛社镇政府关于免除其担保责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费192574元人民币由锡山市洛社镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓明
审 判 员 周 帆 代理审判员 贾 纬 二○○○年五月二十七日 书 记 员 沙 玲