质权设立应以交付抑或占有
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关键词: 质权/交付/占有
内容提要: 本文从质权设立的概念入手，分析质权设立应分为负担行为与物权行为，质权合同的设立不以交付为要件，质权合同应当要式而非要物合同，质权设立须以交付为生效要件，交付包括现实交付与概念交付，观念交付包括简易交付、指示交付、占有改定和拟制交付，质权设立的交付与物权设立、变更的交付应存在较大区别，物权设立变更中的占有改定明显不适用于质权的设立，但交付是否包括指示交付，指示交付是否适用质权，根据《德国民法典》及台湾地区民法的相关规定，本文以为指示交付应适用于质权，但由于指示交付的特点带来的质权人不能实际占有质物带来的质权实现及违约责任承担应予考究。质权人的占有是否包括间接占有，质权人的间接占有会导权质权不能实现，质权不能设立等情况，本文提出解决之道，一则将占有列为质押合同当事人，设立涉他合同；二则质押可分约定附生效条件或生效期限的合同；三则进一步明确质权人返还请求权的行使。本文尝试进行了探讨，质权设立中的交付或占有有深究之必要，愿本文能抛砖引玉，引学者探究此论题。
一、问题的提出
《物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。交付为动产物权移转的公示原则，交付分为现实交付和观念交付，概念交付包括简易交付、拟制交付、指示交付和占有设定，二种交付方式是否都适用质权的交付行为，物权法的这一规定是否颠覆了《合同法》六十四条的规定？
二、交付方式的规定
动产物权之让与，除让与合意外，尚须交付，二者兼具，动产物权的让与始生效力。现实交付，系指事实管领力的移转，使受让人取得直接占有。事实上管领力已否移转，应依交易观念决定。[i]概念交付包括简易交付，指示交付，占有改定和拟制交付。简易交付：即受让人不占有动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。[ii]台湾地区民法761条规定：“但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力”。从现实交付与简易交付辩析二者动产皆已为受让人（受交付人）实际占有，实现了交付与直接占有的统一。
观念交付方式中还有指示交付、占有改定和拟制交付，指示交付即动产由和三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付：此为间接占有时的交付。[iii]占有改定：让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人间须订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付。”[iv]明确了占有改定为间接占有，拟制交付即出让人将标的物的权利凭证交给受让人，以代替物的现实交付。上述交付方式除现实交付外，简易交付、指示交付、占有改定、拟制交付均为观念交付，现实交付与简易交付受让人取得了直接占有，其余交付方式受让人均为间接占有。标的物仍为出让人或第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有（拟制交付涉及权利质押，此处不赘述）。从上述可见指示交付与占有改定均为间接占有，指示交付、占有改定返还请求权人为受让人，指示交付的返还请求权对象为占有第三人，占有改定的返还请求权对象为出卖人。
三、厘清质押权成立及生效要件
《物权法》第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。此处的交付依通说应包括现实交付、简易交付、拟制交付，指示交付及占有改定，而《物权法》212条质权自出质人交付质押财产时设立中的交付是否也包括上述五种交付方式呢？
《担保法》第84条规定：出质人和质权人应以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人时生效。此条规定质押合同应为要式，要物合同，须以书面为之，须移交质物占有合同方成立生效；而《物权法》212
条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。质押合同的成立与质权设立是否等同，《物权法》的立法意旨是否改变了《合同法》的立法意旨？
首先要明确质权的涵义。动产质权者，指因担保债权，占有由债务或第三人移交之财产，得就其卖得价款，受清偿之权。[v]有学者认为：质权是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利（权利质押）移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。[vi]以转移占有为质权成立生效成为共识。做为大陆法系的经典，《德国民法典》1205条如此规定：⑴为设立质权，所有人（指被以质权设立负担的动产——即质物——的所有人）[vii]必须将物交付给债权人，并且所有人和债权人必须达成关于债权人应享有质权的合意。债权人正在占有物的，只需要关于质权发生的合意即为足够。⑵被所有人间接占有的物的交付，可以以如下方式代之：所有人将间接占有转让给质权人，并将质权的设定通知占有人。《德国民法典》明确了质权的设立以交付为原则，非以占有为原则，且其第二款明确规定了间接占有物的交付（即指示交付）可设立质权；《担保法解释》第88条规定：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。该条虽有违债权形式主义原则，但该条肯定了间接占有的财产可出质，肯定了指示交付的适用。台湾地区及大陆一些民法学者均认为质权成立以占有为要件。笔者以为《物权法》212条的“交付”与《德国民法典》1205条的“交付”同义，包括指示交付的内容，但不包括占有改定。台湾地区民法质权的设立仅限占有，应为直接占有与间接占有，未明文规定交付包括指示交付，是否指示交付返还请求权的让与为质权人的间接占有不得而知，若释法为然，亦可认定指示交付可实现台湾地区民法的占有，为间接占有。交付就是出让人向受让人移转占有的行为。[viii]根据《物权法》208条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。可见质权的交付以实现占有为目的，与物权的交付有所不同。占有改定未能使质权人占有（无论直接或间接占有）质物，且最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第87条规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效……。虽然根据债权形式主义理论，质押合同应为有效，但质权应未设立。以占有改方式设立的交付不适用质权设立的“交付”要求。
根据《担保法》第六十四条规定，质押合同为要式、要物合同，据此有学者认为质押合同以物的移转为生效要件，为实践性合同，即要物合同[ix]，该规定混淆了债权行为与物权行为，将债权行为与物权行为混为一潭。根据债权形式主义理论，动产交易应分为两个行为：负担（契约）行为与物权行为。出质人与质权人订立质押合同为契约（负担）行为，合同的有效性应是缔约双方达成合意，无《合同法》第五十二条的五种情形及当事人是否有谛约能力，或法律另行规定的生效要件，合同应当成立。据《德国民法典》第929条规定：为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成所有权应移转的合意。[x]可见动产物权的变更包括合意和交付两个法律行为，合意为契约行为（又称负担行为），支付为物权行为，当契约行为有效成立，物权行为的交付使整个物权变更行为得以完成，这就是意思主义与交付原则之混合制度。[xi]即双方达成合意后，再加上使物权变动具备的外部之表征，以达公示之原则，动产以“交付”，不动产以“登记”。[xii]即债权形式主义的模式。法律上的处分分为负担行为和处分行为，负担行为即债权行为，也可为单方的行为如悬赏广告，一般为契约行为（包括买卖及保证），处分行为分为物权行为与准物权行为，物权行为包括单方行为如抛弃，主要是物权契约，包括所有权之让与及抵押权之设定，准物权行为即债务免除和债权让与。[xiii]将质权行为分为负担行为和处分行为的意旨 在《物权法》第15条得到了印证：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力，而动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。明显地按区分原则，将物权变动分为物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实。[xiv]将物权行为分为负担行为（资同行为）和处分行为，并且贯彻了最大限度地使合同生效的原则，当负担行为有效时，交付或登记成为履约内容，权利人可依约要求义务人履行，权利进一步得到保障。质押合同应不以物之交付占有为成立生效要件，在整个质押行为中，质押合同的成立生效仅为整个质押行为的一个行为，须完成整个质押行为，质权得以成立须有另一个物权行为即质权行为（或处分行为）。从上述观点，质权应以质物交付、移转占有为成立要件，故在质权的原因行为－质押合同成立生效后，出质人交付质物，移转质物的占有，质权方成立。此规定完全改变了《担保法》第六十四条的立法原旨，适用了原因行为（契约、负担行为）与处分行为的区分原则，这样可最大限度地使合同得到有效履行，权利人可以契约要求义务人履行“交付”交务，最大限度地实际自身权利，防止出质人恶意不交付质物。综上，据《物权法》第210条第一款，质押合同为要式合同（须以书面订立），非要物合同，不以质物交付为生效要件，但质权成立须以质物交付为要件，质权人可据生效的质押合同要求出质人履行交付质物义务，出质人承担违约责任，而非缔约过失责任。这样在立法上就区分了动产质押合同与动产质押权的生效要件，使债权行为与物权行为界限清晰起来。[xv]
不难看出，质权成立的交付与物权交付的不同，质权成立依债权形式主义，分为合意与交付两个行为，质押合同为要式，非要物合同，质权设立以交付为要件；根据质权中质权人占有的本质要求，占有设定不能成为质权成立的“交付”方式，指示交付是否可成为质权成立的“交付”方式呢？
四、质权的占有类别，指示交付与占有的实现
在质权的占有类别上有直接占有说，有直接占有、间接占有共同说，王利明教授认为，因为在某项财产上设定质权必须按照一定的公示方法，使第三人知道，此种公示方法便是直接占有转移。[xvi]应指质权人应当直接占有质物，德国民法采直接占有、间接占有共同说：意指出质人以直接占有、间接占有的动产出质皆可，而质权人是否以直接占有为准呢，《物权法》第208条规定了质权人的占有权，占有权可否为间接占有呢，此问题在适用指示交付时凸显。
指示交付即“让与动产物权如其动产由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返还请求权，让与于受让人，以代交付”，在质权行为的指示交付是指出质人并不直接占有质押财产的，而仅间接占有质押财产时，也可以采取返还请求权让于质权人的方式，以代现实交付。此时的质权人是获得对质物的返还请求权还是占有权？返还请求权与占有是否存在差距，质权人的占有是否包含间接占有，是否包括返还请求权？
质权之设立，因移转占有而生效力。质权人不得使出质人代自己占有质物[xvii]，但是否可以由第三人代质权人占有质物，质权人享有返还请求权而间接占有质物呢？探讨间接占有的可能性，可先探究指示交付与质权设立及实现。
第一种情况，质押合同设立后，出质人以指示交付动产，在合同设立后至动产交付质权人占有前的期间占有人处分出质财产，若何？一则占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的。依《担保法解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。因为出质人与占有人明显存在恶意串通，损害质权人利益的行为，该处分行为无效；二则占有人未收到出质通知前，擅自处分质物，结果如何？一是占有人与第三人恶意串通，损害出质人利益，该处分行为无效；二是第三人善意受让质物，根据善意取得理论，占有人为有权占有，第三人有偿获得受让有效，第三人取得物权，质物所有权转移，质权是否成立、生效？质权不能实现，质权人如何主张权利，实值探究？笔者认为：质权人取得返还请求权，即为取得质物权，第三人处分质物侵犯了质权人的物权，基于受让人善意取得，质权人可向第三人提出赔偿请求，或返还不当得利，以此优先受偿，出质人有协助义务；也可行使追及权，向第三人支付费用后取回质物，而后向占有人追偿，或质权人向出质人主张另提供质物，若不提供，质权人向出质人主张违约责任。
第二种情况，若第三人交付财产与质物合同不一致时，如何处理？笔者以为应区别对待：1、如果仅为部分不符，应以实际交付占有的财产为准。交付质物应与约定质物大致相同，否则便改变了质押合同的标的，质权失其原因行为何以成立？2、如果交付财产与约定财产完全不同或几乎完全不同。笔者以为质权行为不成立。根据《物权法》第208条及《担保法》第64条规定，质押合同须以书面形式订立，质押合同方成立、生效。在合同履行中，出质人交付的非出质物，合同未得到履行，或根本改变了合同标的，合同目的不能实现，质权不能成立。若甲与乙约定以一辆摩托车设立质物，而甲交付给乙的是一辆电动自行车，显然不能以电动自行车为质物而设立质权，若甲与乙约定以司法考试全套20册资料设立质押，而甲仅交付其中一册资料，质权也应不成立。因为上述行为根本改变了质权的原因行为。质押标的根本改变，质押合同应视未得到履行，又质押合同得以书面订立，质权人接受新质物，未订立新的质押合同或变更合同内容，根据债权形式主义的模式，质权应不成立。[xviii]
第三种情况质权人不接收质物。若第三人向质权人交付质物，质权人不接受，质权是否成立。也分为两类：1，质权人认为质押合同签订不如意， 有反悔之意，拒绝接收符合合同约定的质物，但根据合同约定，质权人有接受质物之义务，如质权人执意不接受，第三人可告知出质人，采用提存的方式视为交付占有；2、质权人认为质物不符合合同约定，拒不接受，若果为质物根本不符合合同约定，质权人有权拒绝接受，并要求出质人根据合同提供质物，否则追究出质人违约责任，若仅有小部分不符合合同约定，合同目的基本能实现，质权人应当接受，否则质权人将承担违约责任或质物受损的赔偿责任，出质人亦可以提存等方式履行交付占有。
第四种情况，质权人与第三人串通，通过第三人不交付占有或质权人不接受的方式，造成质物不能交付。出质人应据此抗辩质权人违约责任的追究。
从上述四种情况不难看出，指示交付存在交付占有不能或拒绝接受等情况，在质押合同成立后，按指示交付实行交付，质权人应为占有（第三人交付质权人实际占有，质权人仅获返还请求权而未能实际占有可认为间接占有），在质权人占有质物后，根据指示交付的要求，仍有多种情况有碍质权的实现，从上述四种情况的分析不难看出，指示交付做为质权交付形式给质权实现、质押合同履行带来了诸多不便，有碍质押合同的合面履行、质权最大化地实现，为使质权制度更好地保护质权人利益，促进物的效能最大化，可否在认定指示交付做为质权交付形式的同时，在质物行为中规范以下三项内容：
第一，若按指示交付交付质物，质押合同可为涉他合同。一则列占有人为合同当事人，在合同中，约定占有人的实际交付义务、交付时间、交付标的、交付地点等事项，使质权人的返还请求权更加具体明确，譬如甲出质于乙之电脑正租于丙，租赁关系要在质押合同订立后一个月到期，合同中就可约定丙之交付义务：遵照质押合同的要求向乙实际交付电脑，假使丙届时未实际交付，或未按照合同要求交付电脑，乙可直接向丙主张违约责任或侵权责任，也可径向甲主张违约责任。
第二，质押合同也可约定附生效条件或附生效期限。如上述案例，甲与乙约定质物合同待乙租期满之日生效，也可约定丙向乙实际交付电脑后即生效，这样就弥补了指示交付不能完全实际交付的缺陷。
第三，应进一步明确质权人返还请求权的行使。质权人获得返还请求权的让与后即成为物权人，其行使返还请求权是代位权还是本权，1、如在质押合同履行期内，向占有人主张返还请求权应为本权，是为主张自物权；2、如在质押合同履行期满，占有人仍未实际交付质物，基于间接占有，质权已经设立，期满未实际占有质物，质权人应基于代位权请求返还请求权。可径行申请法院查封，扣押质物，自己拍卖或申请人民法院拍卖，以拍卖从价款优先受偿实现质权。
五、结论
《物权法》关于质权的规定采取了债权形式主义的模式，在立法上区分了动产质押合同与动产质权的生效要件，使债权行为与物权行为的界限更加明晰，彻底改变了《担保法》64条债权行为与物权行为混为一体的立法思想，明确质押合同为要式但非要物合同，同时应明确质权的交付与物权设立、变更的交付存在不一致性，占有改定不能做为质权设立的交付方式，因指示交付可能造成实际交付占有不能，诸多问题进行探讨，笔者以为指示交付可予确定为质权的交付，因质押合同生效，质权人未实际占有质物，可明确相关规定：设立涉占有人之质物合同或以附生效条件、附生效期限的方式降低质权风险，最大限度地保护合同当事人的权利，使质权得到有效保障。
注释:
[i] 王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第489页。
[ii] 魏振瀛著：《民法》，高校教育出版社，第224页，
[iii] 同2，第224页。
[iv] 中国台湾地区民法第761条第二款。
[v] 同1，第565页。
[vi] 同2，第281页。
[vii] 陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第404页。
viii张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，第417页。
ix王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社，第235页。
x同7，第336页。
xii Latenc,schuldrech.II.zof.s.zo
xiii王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，第一册第256页。
xiv 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，第四册第116页。
xv 孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第39页。
xvi 李建伟编著：《民法60讲》，人民法院出版社2007年版，第278页。
xvii 王利明著：《中国民法案例与学理研究•物权篇》，人民法院出版社，第236页。
xviii 同1，第566页。
xix王利明著：《关于债权合同与物权合同无效与撤销权的关系》，载《判律研究》2001年第4辑。
作者单位：上海海耀律师事务所，原载《中国民商法律网》