论国际商事仲裁程序的法律适用
编辑：彭春桃 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
一、仲裁程序法的概念
仲裁程序法是指一国制定或通过订立国际公约所制定的支配仲裁程序的法律规则的总和,也可以被称为仲裁法。各个国家的仲裁程序法虽然不相同，但都是相关国家制定的用来控制仲裁或在当事人没有约定仲裁程序时对仲裁起补充作用的法律。仲裁程序法与仲裁程序规则有着很大的不同。首先，仲裁程序法与仲裁程序规则有着范围上的不同。虽然仲裁程序的范围在学理上还没有统一的定论，但可以明确的是仲裁程序法比仲裁程序规则的范围要大得多,除包括仲裁庭进行仲裁的程序规则以外,仲裁程序法还应包括进行仲裁的外部标准方面的内容，如对不公正仲裁员的撤换以及因仲裁庭超越权限或仲裁程序不当由法院取消仲裁庭所作出的裁决等方面。此外，仲裁程序规则通常只调整仲裁内部的程序运作，这种规则可以由双方当事人约定或由仲裁机构或国际机构制定供当事人直接适用。而仲裁程序法是国家立法机关制定的法律、法规和司法机关所作的相应解释。当然,在有关国家仲裁法允许当事人约定或选择仲裁程序规则的情况下,仲裁程序规则可视同为仲裁程序法的一部分。现今的通说认为:除了某些仲裁庭进行仲裁的内部程序的规则外,仲裁法的范围主要包括:仲裁协议有效性的确定;确定仲裁实体法的冲突规则,包括冲突规则的适用和是否可以依公允善良原则解决争议,以及进行友好仲裁和法院对仲裁监督或干预方面的问题。[①]
二、仲裁程序法的确定
在国际商事仲裁中，仲裁程序法的选择非常重要。因为违反仲裁程序法进行仲裁，将会直接影响仲裁裁决的效力，甚至仲裁裁决会应此而被撤销。仲裁程序法的确定主要有以下几种情况。
(一)当事人选择仲裁程序法.
因为大部分国家都公认民事诉讼程序法属于公法的范畴，所以在确定诉讼程序法方面,国际上的习惯做法是适用法院地国的诉讼程序法，这在国际私法上是一项被普遍适用的原则，也是对法院所在国国家主权的尊重。而仲裁的性质决定了仲裁同诉讼相比是一种更加体现当事人意思自治的解决争议的方式。当事人意思自治原则是国际商事仲裁得到普遍承认的一项原则，它不仅适用于仲裁的实体法，也同样适用于仲裁的程序法。仲裁过程中,当事人各方可以在法律许可的范围内,最大限度地将自己的意愿融入争议解决过程中以求得争议的圆满解决。因而,当事人享有选择仲裁程序应适用的法律或者程序法规则的权利是仲裁的一个普遍特征。各国的立法与实践大多允许国际商事仲裁中的双方当事人共同选择仲裁程序法,国际上有关国际商事仲裁的重要的国际公约也都确认或反映了当事人选择仲裁程序法的意思自主权。当然当事人在选择仲裁程序法方面并不是绝对自由的，他们所选择的仲裁程序法不能违反仲裁地所在国法律的强制性规定，也不得违反仲裁地所在国家的公共秩序。否则，依照该仲裁程序作出的裁决就有可能被判决无效，或无法得到有效的执行。在国际商会仲裁中，仲裁程序受仲裁地国强制规则的支配，国际商会仲裁规则的适用必须服从强制性规定，这在各国学者的学说和相关仲裁公约中都得到了反复的确认。
(二)仲裁地法的适用
虽然,各国立法与实践普遍赋予国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序法的权利,但是,实践中仲裁当事人选择仲裁程序法的情况并不多见,主要是基于当事人通过约定仲裁地而间接地约定仲裁法为仲裁地法。此外,很重要的原因是仲裁的双方当事人对仲裁法的重视程度不够。在当事人没有协议选择仲裁程序法或对仲裁程序法的选择达不成一致意见情况下,各国立法规定和实践做法往往是适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则,或者由仲裁人或仲裁机构来决定适用的仲裁程序规则。从我国仲裁立法的相关规定来看，在当事人没有选择仲裁程序的情况下，仲裁庭只能适用我国的仲裁程序立法和仲裁规则以支配在我国进行的仲裁，也就是说我国在这一点上也是采取仲裁地法。
国际商事仲裁程序适用仲裁地法，通常被称为仲裁法的“所在地论”。仲裁地法被国际社会普遍接受的主要原因有以下几个：1）“仲裁地法”原则是国家领域管辖权的要求，基于一个国家的领域管辖权，一切民事活动都要受到国家的管辖，在一国领域内的仲裁活动自然在该国主权管辖范围之内。因此，仲裁活动应当受仲裁地程序法的约束，除非仲裁地法有例外规定。事实上，很少国家完全放弃对其境内举行的仲裁的控制2）以仲裁地法作为仲裁程序准据法，可以从仲裁地国家得到必要的支持和援助。并且当事人在寻求司法救济时会比较方便。
三：仲裁程序法的非国内化趋势
“仲裁程序依仲裁地法”原则本身也存在一些缺陷。比如说仲裁地国家不完善的仲裁法律制度将成为国际商事仲裁的障碍，有时仲裁地很难或者无法确定。此外，当事人选择仲裁地并不一定有选择仲裁地程序法的意思。该原则的这些不完善和当事人自由选择仲裁程序法的趋势成为仲裁法“非国内化”的基础。所谓国际商事仲裁程序法的非国内化是指国际商事仲裁可以脱离仲裁所在地国家法律的控制，因为仲裁属于民间活动，不直接涉及国家的司法主权，可以也应当与仲裁活动进行地的法律适当分离。当事人可以协议约定仲裁程序,不一定要受某一特定国家法律的控制。因此，有无法律或者那一个国家的法律对国际商事仲裁活动将适用，取决于双方当事人的自愿。
支持非国内化仲裁的主要观点是:首先，当某些国家的内国法律制度极不适应现代国际商事仲裁实践的情况下，适用该国的法律来进行仲裁不利于国际商事的发展，适用非国内化仲裁则可以在一定程度上弥补以上不足。其次,仲裁庭的管辖权来自于当事人双方的意愿，而不是该仲裁庭国家的主权。基于契约自由原则，既然当事人可以选择仲裁庭，也应当有权选择仲裁庭据以进行仲裁的程序法。再次，仲裁地的选择多属偶然性或因其中立性,当事人及仲裁员并不一定熟悉仲裁地的法律，因为仲裁员通常都是被当事人制定前往作为仲裁地的另一个国家进行仲裁。最后,即使有必要对仲裁程序实行法律控制，这种控制也不应当来自仲裁地国，而应当来自裁决执行国,因为只有仲裁裁决执行地国才是唯一的可以根据公共秩序的理由拒绝承认和执行仲裁裁决的国家。除此以外，非国内化仲裁能够使得国际商事仲裁在程序法适用上获得最大限度的统一,使国际商事仲裁裁决顺利地在相关国家得到执行，从而最终有利于促进国际商事的顺利发展。按照国际商事仲裁“非国内化”理论，仲裁庭不必考虑仲裁地法律，它所要作的就是使得仲裁程序符合国际秩序的要求，保障裁决在实际上的可接受性。
在国际商事仲裁实践中,仲裁程序非国内化已成为不可忽视的一种趋势。就理论上而言,学者们对此的观点也不一致。一些学者对仲裁程序非国内化理论表示反对,其主要论点是: 第一：任何一项法律原则都不可能存在于真空之中，当事人有权选择用于仲裁的实体法和程序法，这种权利不是凭空产生的，而是某一特定的国内法律体系赋予的。第二：国际法并没有规定程序法典,在“非国内化”仲裁中倘若当事人未能就有关仲裁程序问题达成一致意见时,就无法从国内法中寻求补救，因为“仲裁程序法非国内化”排除了国内法的适用。同样，当仲裁的一方当事人的程序权利受到重大侵害时，他就无法从仲裁地的法院寻求权利救济。第三：由于仲裁本身所具有的局限性，它需要特定法律体系和司法机关的支持，而“非地方化”仲裁裁决将无法得到这些必须的支持和帮助。正是由于存在以上问题,非国内化仲裁尚未在大多数国家得到承认和支持。
在国际商事仲裁实务中，“仲裁程序非地方化”的实施至少需要满足两个条件。首先，仲裁地国允许当事人选择仲裁程序法。其次，被选择的仲裁程序法的所属国允许其法律在国外被适用。由于这两个条件的限制，“仲裁程序非地方化”的仲裁案例比较少见。目前我国的仲裁立法并没有就当事人选择仲裁程序和仲裁规则作出规定，也没有反映仲裁程序的非国内化理论。在涉及法律适用问题时，通常我们都是从狭义上来理解的，即认为法律适用主要是指实体法的适用，程序法的适用不包括在内。[②]但是随着仲裁国际化的提高和电子商务的发展，仲裁程序法的非国内化理论和实践将得到更充分的关注，尤其是在网上仲裁领域。因此我国的仲裁立法应当适度吸收仲裁程序法非国内法理论的积极部分，只要当事人所选择的仲裁程序没有违反我国法律的强制性规定，没有违反我国的公共秩序，我国的法院就应当承认仲裁庭据此作出的裁决并在执行上予以必须的支持和帮助，以适应国际商事仲裁实务的发展。
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[①]韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》法律出版社2000年修订版，第251页。
[②] 杨树明主编《国际商事仲裁法》重庆大学出版社2002年第一版，第140页。
(作者：彭春桃律师)