与国际贸易相关的知识产权与公共健康
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与国际贸易相关的知识产权与公共健康
International Trade Related Intellectual Property Rights and Public Health
【摘要】
公共健康危机不仅仅局限于第三世界，而是全球性大事。本文探讨了WTO与健康这个国际学术前沿课题，主要着眼于TRIPS协议下授予生物医药专利保护和发展中国家以可接受价格获取相关救命药物之间的冲突。本文分析了WTO、国际贸易、公共健康、知识产权等的关联和冲突，并重点探讨在TRIPS协议和《关于TRIPS协议与公共健康的多哈宣言》框架内解决公共健康与知识产权的冲突的有关措施，提出一个解决公共健康与知识产权保护问题的框架。最后，本文试图从理论深度对知识产权制度进行反思。 Public health crisis is not a problem only within the Third World, and should be regarded as a global affair. This article explores the topic on health and WTO, mostly focusing on the legal tension between granting patent protection under the TRIPS Agreements and the availability of medicines to developing countries at affordable prices. This article discusses the recent development in the Doha Declarations, and examines what Post-TRIPS measures can be exerted in order to maintain the integrity of intellectual property rights and on the same time respecting humanitarian concerns over access to life-saving drugs. Finally, it thinks over again on some essential issues about the IPR regime.
【关键词】WTO 公共健康 知识产权 TRIPS协议 多哈宣言
一、WTO、国际贸易与公共健康
全球健康危机迫在眉睫。每年有数百万的人死于传染性疾病，而在大多数情況下，这些疾病本来是可以预防和医治的。发展中国家的死亡率尤其高，很多人死亡的原因是因为他们无法获得有效的、购买得起的药品。
全球公共健康危机与知识产权保护成了当今国际上的热点问题。这个问题在国内的讨论还比较少，在国外讨论比较激烈，但是这个问题的研究对中国非常具有现实意义，因为随着交通发达等因素，任何一个国家都无法逃离公共健康危机。
西方国家似乎无法想象这种危机，许多研究将之与在西方国家存在的罕见病相提并论。如有人通过研究欧盟法令141/2000第三条关于罕见病药物的规定建议把在欧洲针对罕见病药物的可转让市场独占权(Transferable marketing exclusive)推广到全世界从而提供传染病治疗药物的研发激励。[2] 健康是全人类的共同利益，西方学者由于其立场的局限性往往不能全面地看待健康问题，“对于全球化引发的健康问题的普遍关注现在已经成为对自由贸易的一个障碍” [3]，并且认为“经济和社会因素比医疗服务在公众健康方面扮演着更加重要的角色” [4]。而发展中国家的呼声则是以自由贸易为后盾的知识产权保护影响了公共健康。当然，我们应该认识到贸易和健康之间存在着潜在的配合关系、健康和经济发展之间存在的一定的双赢关系以及WTO体系内确认WTO成员方有促进健康的权力的最新发展。WTO的最初建立者确实很少关注健康政策，但是最近几年来，形势的发展特别是AIDS传染病等公共健康危机已经将健康推到贸易问题的中心位置。贸易全球化和健康问题正在日益受到关注，健康在国际贸易法体系中的地位正在被构建。
WTO处理健康政策的几个方面主要包括：GATT的20（b）条（允许健康规则限制贸易）；《实施卫生与植物卫生措施协议》（SPS）以及TRIPS协议（允许健康规则限制专利药物的生产和销售）。[5]在整个WTO体系中，WTO与健康的冲突最明显地体现在与挽救生命药物相关的贸易领域。
健康权在联合国体系中却已经被承认为一种人权，但是在WTO体系中，健康的地位还没有得以明确。健康权作为人权在许多国际法文件中被确认，有人因此认为健康权是一种国际习惯法 [6]，也有学者认为WTO体系已经在成员之间发生关于条约义务的争端时将保护健康作为事实上的解释性原则。 [7] 后者观点认为成员方之间文化和资源的差异导致健康政策的差异性，WTO无法形成一个全球性的健康政策，无法给成员方强加一个普遍的理性健康政策，于是WTO的决策者更倾向于成员方多样化的政策选择，而把保护健康作为一种高度服从成员方国内健康政策的解释性原则，而不是确定一种跨国责任。当然，这样的原则并没有在WTO相关的条约、宣言或司法解释出现，甚至健康在WTO的主要协定的序言中没有被当作目的。 [8]
TRIPS协议除明确规定平行进口和权利穷竭问题不得启动WTO争端解决程序外 [9]，其他诸如强制许可等弹性规定均可启动争端解决程序，但是WTO争端解决上诉机构至今还没有就TRIPS协议这些弹性规定发表意见，然而在TRIPS 协议以及GATT和SPS协议中，WTO在出现解释性问题时已经把健康作为一个原则来处理。它虽然在WTO协议和其他相关的多边协议之中没有出现，但是根据GATT和SPS协议和多哈部长宣言，上诉机构可以作出有利于国家健康规定的决定。[10]GATT的第20（b）条允许成员方在“出现保护人类…生命和健康的必要”的时候采取原本被GATT所禁止的措施[11] 。根据WTO《关于争端解决和程序的谅解书》（DSU），争端解决专家组要对相关的事实和法律做“客观评估（objective assessment）”，这一规定可被视为允许专家组和上诉机构据此支持以健康为由来限制贸易的诉求。在健康领域之外，上诉机构就经常采用“客观评估”来支持成员方在反倾销和保障措施等方面的贸易救济和限制措施。
实践表明，健康的法律地位正在日益提高。多哈部长会议关于进口到贫穷国家的药品的强制许可的延期谈判可以再度澄清和确认健康地位的提升。正在进行的关于服务领域自由贸易的谈判为在WTO体系内定位健康提供了又一次的机会[12] 。当然，这主要是第三世界国家不断努力的结果。在公共健康与国际贸易领域，好的政策往往是引导着而不是后随于法律的发展。
本文同意在WTO中国际贸易政策服从国家健康政策应该作为一种原则，但是进一步地WTO也应该承认健康权，并且WTO有关部门应该进一步采取措施使之更加明确。理由很简单，正如知识产权保护可以建立各方接受的标准，健康权也可以在全球可以认可的标准基础上在WTO中得以承认。健康权是什么？它明显不是一种成为健康的权利，因为没有政府可以保证市民的良好健康。健康权应该是一种在体力和精神上可被各方接受的最高标准 [13]。并且只有通过在WTO中承认健康权才能得到相应的救济。
二、知识产权、公共健康与《多哈宣言》
国际贸易相关的公共健康问题集中体现在知识产权领域尤其是与药品相关的专利保护领域。知识产权的保护尤其是通过与《与贸易相关的知识产权协议》（TRIPS）等法律文件确立的国际知识产权保护在一定程度上与公共健康产生了冲突。与公共健康相关的知识产权国际争端主要有以下三例[14] ：跨国医药公司与南非的贸易争端 [15]；美国与巴西的贸易争端；美国和加拿大的炭疽病毒危机。由此可见，公共健康与知识产权的冲突主要是发展中国家面临的问题，但绝不是仅仅局限于巴西、南非等发展中国家，实际上，公共健康危机是全球性问题。 [16]
TRIPS协议是国际知识产权保护的一个重要里程碑，在针对发展中国家方面，为向第三世界国家进行技术转让提供了法律环境，但是知识产权的保护却导致药物的高价以致穷人无法取得必需药物。当然，TRIPS协议对专利持有人的专有权设立了一些限制，包括强制许可和平行进口等一些可以用于保护公共健康和提高患者对有支付能力的药物的可得性的措施。目前，在为确保公众健康优先于公司利润的斗争中，南方国家在世界贸易组织内外所面对的是北方国家的政府和这些政府强大的医药产业游说集团的反对。[17] 比如，在国际贸易谈判中，美国一直是全球医药产业最坚强的后盾，而且美国在WTO已经对许多发展中国家的强制许可等付诸争端解决程序，并且以采取单边贸易制裁措施相威胁，给广大发展中国家采取TRIPS协议所允许的强制许可和平行进口措施以解决公共健康问题造成了极大的限制。
为了改善现状，TRIPS协议和WTO需要做出哪些调整?
2001年底，在卡塔多哈召开的WTO第四届部长级会议上，知识产权与公共健康问题是一大棘手问题。与会代表就TRIPS协议与公共健康问题进行了三天的谈判，最终达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》，[18] 明确了WTO成员政府采取措施维护公共健康的主权权利。
《多哈宣言》强调知识产权保护对研制新药的重要性，并指出协定的实施应有利于现有药品的获得和新药的研发，但更强调采取措施保障公共健康重要性。其主要内容有：
（1）承认了国家采取措施维护公共健康是不可减损的权利。[19]
（2）明确了TRIPS协议中可以用于保护公共健康对抗知识产权专有权利的弹性条款[20] 。包括：对TRIPS协议应该按照其目标和原则所表达的宗旨和目的来解释；每个成员方有权颁布强制许可，也有权决定颁布强制许可的理由；每个成员有权不经过权利持有人的同意颁布强制许可，并有权自由决定颁布强制许可的理由，这些理由包括引起公共健康危机的国家紧急情况和其他极端紧急情势——包括爱滋病、结核病、疟疾和其他传染病，从而可以尽早和尽快地实施强制许可措施；明确了成员平行进口的权利，规定了TRIPS协议与“知识产权权利用尽”有关条款的效力，允许每一个成员自由地确立自己的权利用尽制度，只要不违背TRIPS协议所规定的最惠国待遇和国民待遇原则。
（3）认识到最不发达国家因医药生产能力不足或无生产能力而无法有效地使用强制许可措施的现状，并责成TRIPS 理事会探求该问题的解决办法，在2002年年底之前向总理事会汇报[21] ；这是因为强制许可在解决贫穷国家接触药品方面所起到的作用非常有限，因为世界上只有少数发展中国家具有足够的生产能力和相当的国内市场 [22]。
（4）将最不发达国家在医药产品方面履行TRIPS协议有关义务的过渡期延长至2016年，有关的义务是指根据TRIPS协议的第二部分第5节（专利）和第7节（未披露信息的保护）所规定的义务。当然，这一规定具有一定的限制性，只局限于医药产品专利，不涉及医药方法专利，而且除医药产品外，其他方面的仍然是2006年1月1日。
（5）重申了根据TRIPS协议第66条第2款，发达国家应促进和鼓励其企业和机构向最不发达国家转让技术的承诺。
《多哈宣言》的意义是积极的，因为它确定了公共健康权优先于私人财产权，并且明确了WTO成员充分利用TRIPS协议中弹性条款的权利，值得肯定。
西方学者多认为，多哈宣言的正式法律意义并不明确，因为宣言既不是对TRIPS协议的修正[23] 也不是根据建立WTO时由多边协议规定的解释程序进行的严格意义上的解释[24] ，从某种角度而言，多哈宣言所具有的法律意义并不是非常重要,因为这样的弹性在TRIPS协议的规定中已经存在[25] 。但在事实上，多哈宣言的力量远远大于了通过WTO争端解决程序所作出的决定。简明地说，多哈宣言通过对协议模糊条款作“亲健康”的解释，从而大大有利于发展中国家在促进和改善健康方面的努力。有人指出，像《多哈宣言》这样由部长级会议通过，虽然没有冠以“解释”名称，实际上却起着立法性解释作用的法律文件，具有宽松的立法解释意义 [26]。
应该说，《多哈宣言》具有法律效力，宣言是WTO各成员方的部长们通过协商所达成的协议。根据《建立世界贸易组织的协定》第9条第1款规定，本宣言可视为WTO成员方作出的决议，《多哈宣言》应根据《维也纳条约法公约》的第31条第3款规定“各当事方嗣后所订关于该条约的解释或其规定之适用之任何协定应与上下文一并考虑”，在未来WTO争端解决程序中得以适用。
但是，《多哈宣言》并没有解决公共健康与知识产权之间的根本冲突：（1）宣言仅具有澄清的性质，除了对发展中国家受到公共健康紧急情况予以政治承认外，并不改变TRIPS协议所确定的权利和义务；（2）只有最不发达国家从TRIPS第7条延长过渡期的规定受益，并且还不包括医药方法专利[27] ，而在WTO的145个成员之中，只有30%是最不发达国家，仅占世界人口的10%；（3）通用药品的生产和出口问题仍然未得到解决，宣言并未对TRIPS相关条款作任何解释，仅要求TRIPS 理事会探求该问题的解决办法，在2002年年底之前向总理事会汇报。另外，多哈宣言对相关原则作了适当的陈述，但是对在实践中这样的折衷如何实施却很少提及。[28] 当然，许多发展中国家和世界卫生组织（WHO）等机构都表示将努力促使宣言得以维护和实施。
多哈会议虽然对公众健康和知识产权问题达成了一定程度的共识，但并不意味着问题的根本解决。伴随着新一轮谈判的启动，更细致的问题将得到讨论。 [29]
三、解决公共健康与知识产权问题的框架
本部分将重点探讨在TRIPS协议和《多哈宣言》框架内发展中国家如何解决公共健康与知识产权的冲突。
1、强制许可和平行进口
强制许可和平行进口是促进公共健康、提高购买得起药品的可得性的最重要手段。然而，TRIPS协议关于用于公共健康危机的专利保护的含糊例外比如强制许可的先决条件和相关程序的规定具有一定的模糊性。《多哈宣言》明确了每个成员方有权颁布强制许可，也有权决定颁布强制许可的理由；每个成员有权不经过权利持有人的同意颁布强制许可；并且也明确了成员平行进口的权利。
强制许可主要是TRIPS协议第31条关于“未经权利持有人许可的其他使用(强制许可)”和第40（2）条关于“ 在特定情况下可能构成对有关市场中的竞争具有不利影响的知识产权滥用…一成员方可按照本协议的其他规定，根据国内有关法律和规定采取适当措施阻止或控制此种作法”的规定。当然，强制许可还涉及到药品的范围、进口国、出口国以及建立相关的透明度这些更加细致的问题[30] 。
站在医药公司立场，基于TRIPS协议的强制许可的一个至关重要的考虑是“足够的报酬”(adequate remuneration)的支付。有人通过理论和实证的分析认为强制许可导致的专利权使用费远远低于根据美国专利法规定的“预期利润” (forgone profits)原则所可预期的使用费。[31] 显然，经过《多哈宣言》澄清后的TRIPS协议相关条款考虑的将更多是公共健康问题，公共健康的价值将高于医药产业的经济利益。当然，为了促进国际间医药产业的发展和相关的研发，强制许可机会不应该被滥用，无论是发展中国家还是发达国家的国内相关体系要确保TRIPS规则受到尊重。
2、TRIPS协议第30条[32] 的使用
从市场和国际贸易的角度来分析AIDS问题可能会有些反常，一般地总是从贫穷和经济发展的挑战这个角度来看待AIDS和其他许多发展中国家面临的公共健康问题[33] 。通过从市场角度的分析，TRIPS第30条可以得到利用。TRIPS协议30条的“所授权利之例外”要求“该例外并未与专利的正常利用不合理地冲突”，所以在不存在真正市场的国家，该专利的正常利用也就没有基础，所以“所授权利之例外”条款就可以顺理成章地得以适用。但是，有人把第30条作为差别定价的法律基础[34] ，这是本文不能同意的，差别定价绝不能只局限于不存在真正市场的国家。
3、差別定价
分层或差別定价（Multinational Drug Pricing Strategy或Differential Pricing)在解决公共健康危机中具有重要意义。比如AIDS药物的差別定价可以在即不损害医药公司利益也不影响发展中国家病人健康权的前提下提供一种发展中国家人们接近有效治疗措施的途径。
有人提出了关于差別定价的三个模式[35] ：第一个模式把AIDS和必需药物主要当作是公共健康和国际发展问题，而不是贸易和知识产权问题；模式二是“独占者的差别定价”的传统模式，在这种模式中，知识产权、产品加工流程以及后来的药品分配仍然掌握在最初的权利人那里；模式三是把全球市场分成两个层次，较底价格的药物的生产和销售只能局限在发展中国家。并且，这些途径并不是互相孤立的，可以根据需要将三种制度中的不同因素搭配或混合。在第二模式中，公司需要对药品的分配做相当的控制，比如在发展中国家的出口控制、在发达国家的进口控制以及发展中国家和发达国家之间平行进口的一般性禁止，医药公司当然会喜欢这种模式，因为这种模式承认了强大的知识产权，在具有明显市场的发展中国家，这种制度可以允许公司从市场获利从而进一步刺激研发投资，在没有相关市场的国家，医药公司也会基于政治上的压力提供差别定价，或者是把差别定价做为对他们更加不利的强制许可方案的另一种选择。模式三中不同的公司在高价和低价市场分别生产和销售药物，专利权人主要在发达国家生产和销售，而其他公司通过自愿许可、强制许可等方式获得在发展中国家生产和销售药物的权力。当然，消除通过从发展中国家平行进口的漏洞的法律也成为一种必要。
在第一世界和第三世界医药市场间构建一个差別定价的有效制度，引发了许多复杂的经济、法律和政治问题。西方学者认为，根据15种AIDS药物在18个低收入和中等收入国家的价格的数据表明差别定价的趋势不容乐观。[36] 但也有人认为差别定价或许在实际上刺激了对医药的进一步投资 [37]，但是医药公司关注的还是一个强制的差别定价体系会侵蚀他们的知识产权的价值，从而减少他们原来所期望的R&D投入。理论上讲，一个医药公司基于经济考虑对阻碍他们商业利润并且把边际成本作为定价的做法肯定不会感兴趣，更进一步讲，如果公司可以取回一部分研发成本，全球的差别定价系统就会促进研发，所以在适当的条件下，差别定价制度可以成为配置固定成本比如R&D相关费用的的相对于单一定价系统而言的一种更有效方式。
另外，差别定价必然涉及到相关利益方的谈判问题。分层或差別定价制度可能对解决获得药品问题起到一定作用，为使其有效和平等，有关倡议必须在多边层次推行，同时需要有专利持有人和非专利生产商共同参与公平和透明的谈判。当然，任何有关差別定价的倡议都不能被用于从知识产权协议捞取从长期来看可能提高药品价格的承诺。因此，有关讨论应当在WTO和TRIPS理事会之外进行。讨论或谈判不应当损害一国采取TRIPS所允许的政策选择的权利，也就是实施强制许可证和平行进口措施的权利，同时，该倡议也不应当被看作是对非专利药品竞争的替代。
4、 “慈善捐赠”可行，但不是根本性的解决办法
“慈善捐赠”被许多西方学者津津乐道 [38]。但是，本文认为“慈善捐赠”可行从而应该予以鼓励，但万万不可把它作为解决第三世界国家公共健康危机的根本性措施。西方学者提出慈善捐赠作为解决措施，主要是为整个制度的维护做基础，他们设计的制度仍然在竭力维护药品的边际成本，只有在世界上最不发达国家的许多居民甚至连药品的边际成本都无法支付的时候剩下的选择才是慈善施舍。
当然，慈善捐赠应该通过各种途径被鼓励，比如通过税法的相关措施。根据目前美国税法规定，公司的慈善捐赠可以在公司纳税时得以扣除从而能够回收部分的产品捐赠相关的成本[39] ，再加上公司因此得到了良好的声誉，公司在一定程度上会乐于接受这种措施。
总之，药品捐赠虽然可以为发展中国家和最不发达国家的病人的福利作一个巨大的贡献，但这并不可被期望成为解决罕见病和致命传染病问题的基石。
5、通用药品
通用药品（generic drugs）通常是指不受专利保护的药品，往往是专利已经到期或者根本就没有专利。[40] 在TRIPS协议之前，没有国际条约规定必须对医药产品和方法授予专利。在不承担国际义务的条件下，发展中国家和最不发达国家多采用制造和进口通用药品的方式向其国民提供廉价药品，而TRIPS协议规定了国际知识产权保护的最低标准，可获得的通用药品的范围变小。有人在政策建议时非常看好通用药品，认为通用药品仍然将起到非常关键的作用 [41]：数以千计的有效药品因为专利到期而可以获得，许多发展中国家没有充分利用通用药品所提供的机会而损害了自己的相关利益，对于一些较小国家以及技术或人力条件不具备的国家，通用药品的国际贸易会成为一种解决办法。 但是，我们应该注意到，“通用药品”方式并不完全可行，绝大多数药品已经获得知识产权保护。并且已存的针对主要在第三世界流行的传染病的药物不断地在失效，需要新的药物被研发[42] ，而且往往是新药更加有效。
6、专利之外的激励
西方学者常常通过研究他们的法律制度中的关于罕见病（Orphan drug）[43] 药物的法律来研究主要在第三世界国家的传染病的药物对策问题。有人认为美国《罕见病药物法》中关于鼓励研发针对罕见病的一些措施值得借鉴，可以用一种“罕见病药物式”的法律和政策模式来刺激研发针对第三世界国家急需药物的更多的R&D投入。[44] 无疑，研究和开发主要面向在第三世界国家流行的传染病的药物需要一定的R&D投入，并且在不发达国家没有明显的市场激励从而往往影响到投资的努力。在发达国家的罕见病和主要在第三世界国家的传染病确有某些类似之处，即没有足够的激励来促使公司承担开发新药的成本和风险。1983年，美国国会通过《罕见病药物法》，提供了一系列的激励措施来刺激罕见病药物的开发，这些激励措施包括：研发税收扣除、临床研究补助、加速FDA（食品及药物管理局）的评审以及一个确保的从FDA批准之日起为期7年的市场独占垄断期（Market exclusivity period,这不同于这些产品同样也可以得到的常规的专利保护），研发也得到了许多关注罕见病的非盈利性基金的支持。
本文不同意美国《罕见病药物法》关于罕见病药物自批准之日起为期7年的专利保护之外的市场独占垄断期，因为这实际上是一种新的市场独占权，但是关于激励开发新的罕见病药物的其他经济性措施非常有意义。另外，医药公司和投资基金之间的多样的风险和回报利益分享安排应该予以构建，比如公司保有技术在世界范围的专利权，但是承诺仅以略高于成本的价格向发展中国家提供开发的相关药物，这对于创业型的企业来说无疑是更可行的。政策鼓励和经济激励应该成为鼓励研究和开发传染病药物的除了知识产权之外的一个主要方式。
四、对知识产权制度的反思
随着科技的发展和知识产权制度的加强,知识产权的保护不免出现一些负面影响,尤其是随着生物科技的发展，知识产权与社会伦理道德、公共健康、人权等产生碰撞和冲突。相对而言，TRIPS已经将生物医药专利纳入可获得专利保护的主题，不象另外一些基因相关专利一样具有可争议性。[45] 生物医药专利也已经不再涉及伦理道德，虽然，从AIDS和其他疾病导致的原本可以避免的每年数以百万的死亡所产生的道义上的同情感也是激起在挽救生命方面寻求一种法律上的手段的感情原因。但是，基因科技相关专利引发的对知识产权制度的思考和公共健康与生物医药专利保护之间的冲突引发的思考可以说提供了我们对知识产权制度的两次反思的机会。
1、利益平衡原则
实际上，自从知识产权诞生以来，利益平衡一直是其原则，但是利益平衡绝不是一件简单的事情。从某种意义上说，药品知识产权保护，就是在不断地寻求患者利益与知识产权人利益之间的“平衡点”。TRIPS协议已经认识到专有权和接近权（access）之间的矛盾，力图在知识产权保护与用于提供成员方接近急需技术的方式之间寻找平衡点[46] 。TRIPS协议可以说是发达国家的利益取得了胜利，国际社会不得不接受他们提出的国际知识产权保护体系，而多哈宣言在关于知识产权与公共健康之间的权衡的基线方面表示了明确的立场。发展权和知识产权需要在创造者或发明者的知识产权保护和社会享用这种知识的利益之间寻求平衡[47] 。
生物医药专利与公共健康问题还涉及了国际知识产权制度的反思和合理定位问题。知识产权保护的国际化使得国际法开始介入对知识产权这种私人财产权的调整，这种调整不是对私人财产权的行使进行直接调整，而是通过对国家行使权利、履行义务和承诺的监督来协调国家间在知识产权保护上的利益冲突，从而间接地影响着知识产权的获得和行使。[48] 国际知识产权制度的功能在于对相互冲突的利益进行调整，这不仅包括私人利益和公共利益的冲突，也包括发达国家和发展中国家利益的冲突。
2、知识产权与人权
虽然在WTO体系中健康的地位还不明确，但是在其他国际法律文件中健康权是一种人权得到了确立。比如《世界人权宣言》第3条规定“人人享有生命、自由和人身安全”，《世界人权宣言》第25条规定“人人有权享受为维护他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务……”。
TRIPS协议“序言”中明确指出知识产权是私权（privates rights）。把知识产权看作人权是一种新的视野。《世界人权宣言》没有明确提及知识产权这样的概念，但是第27条第2款称述“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益,有享受保护的权利”。第27条第1款又说“人人有权自由参加社会的文化生活,享受艺术,并分享科学进步及其产生的福利”。因此，第27条可谓已经顾及了类似于知识产权的关系——保护创造者的权利和确保这种信息得以使用和传播之间的关系。《世界人权宣言》的规定在《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）和《经济、社会、文化权利国际公约》（ICESCR）中得到进一步发展。《经济、社会、文化权利国际公约》第15条第1款规定：对其本人的任何科学、文化或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享有被保护之权利。第15条第1款的规定是一个方面，两个公约还就接触文化资源和享受科技进步的权利做了许多规定。
把知识产权当作人权已经进入联合国框架。为了纪念《世界人权宣言》颁布50周年，世界知识产权组织（WIPO）和联合国人权委员会在1998年专门组织了一场关于知识产权与人权的研讨会，并出版了一本论文集。[49] 联合国促进和保护人权专门委员会在2000年和2001年的会议上采取了关于知识产权的措施。[50] 联合国经济、社会和文化权利委员会在2000年11月举行了一天的关于知识产权的专门讨论，并且起草了一份旨在建立知识产权和人权的标准框架的声明，并在2001年日程会议上得以通过。[51]
正如前文简明指出，已经有许多人权国际法文件承认对于自己的智力成果所可以享有的人权。主要的人权公约都承认知识产权存在着一种表达人类创造性和尊严的内在价值。然而，把知识产权定性为一种世界人权不同于传统的根据知识产权法律把它当作一种经济利益。把知识产权作为一种人权的目的是增进人类福利，而不是扩大经济利益。或者也可以这样认为，人权视野下的知识产权观认为知识产权的保护是一种具有社会功能的社会产品而不是以经济关系为主。从人权角度看待知识产权，创造者的权利并不是绝对的，知识产权体系以及它们的实施必须首先认识到其他国际上普遍承认的人权的存在。知识产权必须在个人和整体的两个层次上来扩大社会成员的利益。[52] 从这个角度来说，把知识产权当作人权与利益平衡原则是一致的。
从人权角度思考公共健康和知识产权问题会导致误解，比如有人认为属于人权的健康权在权利层次上高于知识产权，当这些权利发生冲突时，低层级的权利、下等权利应服从于高层级的权利和上位权利。[53]实际上，在人权视野下知识产权和健康权都属于人权，两者的关系不是权利层次的关系，而是并列关系，从而知识产权体系必须提升和保护所有的人权。
人权的思路赋予了知识产权的目的和条件一种全新的视野，同时也为知识产权在更广的内涵上设立了更多的义务。另外的问题是这种把知识产权作为人权是否会影响知识产权的发展[54] 。多哈宣言并没有解决这些问题，但至少已经是对这些问题进行了关注，另外，联合国的保护人权的力量和系统已经被人权圈子用来影响政府的政策。可以说，把知识产权当作人权是具有长远意义的，是一种趋势。
1 *本文写作过程中，，特此表示感谢。当然，文中所有错误均有作者全部承担。本文修改后被收入《知识产权研究》（辑刊），2003年卷，中国方正出版社。作者欢迎任何批评和建议，电子邮件lbingbin@hotmail.com作者欢迎方家指正，电子邮件：lbingbin@hotmail.com
2 Jacques Bourgai & Thaddeus Burns, Transferable Marketing Exclusivity: An Incentive for Development of Medicines for the Developing and Least Developed World, European Business Law Review, vol.12, Issue11/12, 2001, pp 286-281
3 M. Gregg Bloche, WTO Deference to National Health Policy: Toward an Interpretive Principle, Journal of International Economic Law (JIEL), vol.5, no 4, Dec. 2002, pp825-848.
4James A. Auerbach and Barbara K. Krimgold, Improving Health: It Does not Take a Revolution, in James A. Auerbach and Barbara K. Krimgold, eds, Income, Socio-economic Status, and Health: Exploring the Relationship 1,1(2001)
5同前引M. Gregg Bloche文。
6参阅 Eleanor D. Kinney, The International Right to Health: What Does This Mean for Our Nation and World? 34 Ind. L. Rev. 1457,1406(2001)
7如前引M. Gregg Bloche文便主张这种观点。
8比如奠定WTO的三大协议，GATT以及GATT1994，服务贸易协定（GATS）和TRIPS协议都提及了经济发展和劳工问题但没有提及健康，只有《实施卫生与植物卫生措施协议》特别的顾及了健康问题，在序言中将健康确认为一个目标。
9 TRIPS协议第6条。
10同前引M. Gregg Bloche文，P843。
11GATT1994第20（b）条，当然这一规定受到第20条的“帽子条款”即介绍条款的制约，“不得被滥用而导致在条件相同的国家之间产生任意的或不公平的歧视，或者成为国际贸易的变相限制”。
12服务贸易总协定GATS的19条要求关于服务贸易自由化问题的进一步的谈判。多哈部长会议为此专门成立了一个工作组。See Ministerial Declaration, Ministerial Conference, 4th Session, Doha 9-14 Nov. 2001,WT/MIN (01)/DEC/1,para 15(20 Nov. 2001).医疗服务、健康领域公有单位和私人单位的竞争以及其他保障健康产品均在GATS的范围之内。有人 认为，健康服务领域遵循GATS的自由贸易可能减少穷人接触治疗的机会，参阅 Debra J. Lipson, Editorial: The World Trade Organization’s Health Agenda, 323, Brit. Med. Journal1139 (2001).
13Highest attainable standard of physical and mental health, 《经济社会文化权利国际条约》第12条。
14冯洁涵."全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO多哈宣言".法学评论(武汉)[J]. 2003年4月第2期.
15Pharmaceutical Manufacturers’ Association of South Africav. President of the Republic of South Africa, CaseNo.4183/98
16当然，为保持本文所引用外文文献的正确性，在引用的许多文献尤其是发达国家的研究时仍然是把健康危机当作第三世界国家的事情，但这并不表示本文作者赞同公共健康危机只存在发展中国家和最不发达国家。
17 Cecilia OH著.周艳芳译."TRIPS协议和医药产品:公司利润凌驾于公众健康之上的例子".载于王曦主编:《国际环境法与比较环境法评论》.法律出版社(北京)[M]. 2002年第1卷. P188-197.此文原载非政府国际组织第三世界网络（TWN）主编的《第三世界复兴》(Third World Resurgence)第120-121合刊，2001年月，P5-9
18 DOHA WTO MINISTERIAL 2001: Declaration on The TRIPS Agreement and The Public Health, Adopted on 14 Nov. 2001, WT/MINI(01)/DEC/2
19《多哈宣言》第4条。
20《多哈宣言》第5条。
21《多哈宣言》第6条。
22 巴西和印度是典型的例子，但它们是少数的例外。在非洲，绝大多数国家如南非并没有相当的药品生产能力。
23《建立WTO协定》第10条对修改WTO的多边协定包括TRIPS作了程序性的规定。
24 see Charnovitz, The Legal Status of the Doha Declaration, 5 JIEL 331(2002).也可以见《建立WTO协定》第9条2款对此作了规定，要由理事会提议，四分之三的票数通过才可以对WTO多边协议做权威的立法解释。多哈宣言并没有遵循这样的程序。
25 Jeffrey F. Schett, Comment On The Doha Ministerial, Journal of International Economic Law, vol.5, No. 1, Mar. 2003.pp191-195。
26 参阅：张乃根. 论《多哈TRIPS宣言》与WTO争端解决的关系[J]. 当代法学研究(沪). 2002年第3期.
27 也有学者认为这一过渡期延长的规定包括医药方法专利，见：F. M. Abbot/Commission on Intellectual Property Rights (CIPR), WTO TRIPS Agreement and Its Implications for Access to Medicines in Developing Countries,2002 http://www.eldis.org/static/DOC9632.htm（2003/4/30）
28 Peter J. Hammer, Differential Pricing of Essential AIDS Drugs: Markets, Politics and Public Health, Journal of International Economic Law, P904
29 如《多哈宣言》第6条责成TRIPS理事会就通用药品问题进行解决办法的探讨并在年底之前向WTO总理事会汇报，TRIPS理事会自2002年3月起进行了相关研究并提出了许多建议，比如修改TRIPS协议31（f）条，但是原定2002年底举行的WTO成员政府会晤失败而延期。见: Supachai disappointed over governments’ failure to agree on health and development issues, http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/trips_e.htm.20 December 2002.
30 参阅孙浩琛.论TRIPS协议和公共健康[J].当代法学研究（沪）.2002第4期.
31 前引F. M. Schere & Jayashree Watal, P913文中摘要部分认为。
32 TRIPS协议第30条“所授权利之例外”规定：成员可对所授的专有权规定有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，该例外并未与专利的正常利用不合理地冲突，也并未不合理地损害专利所有人的合法利益。
33 Peter J. Hammer, Differential Pricing of Essential AIDS Drugs: Markets, Politics and Public Health, Journal of International Economic Law, p906。
34 参见前引Peter J. Hammer文， P908。
35 前引Peter J. Hammer文。
36 前引F. M. Schere & Jayashree Watal文, P913。
37 比如，Patricia M. Danzon写了很多文章力陈差别定价有能力创造更多的更有效的R&D刺激。See Patricia M. Danzon, Pharmaceutical Price Regulation: National Policies Versus Global Interests, 11-13(1997);Patricia M. Danzon, Differential Pricing: Reconciling R &D, Intellectual Property and Access, WHO-WTO Hosbjor Conference, 2001.
38 比如以下文章： Herry Grabowski, Patents, Innovation and Access to New Pharmaceuticals, JIEL, vol.5, no 4, Dec. 2002, pp857和前引F. M. Schere & Jayashree Watal文中即都大力提倡捐赠作为一种解决途径。
39 F. M. Schere & Jayashree Watal, Post-TRIPS Options for Access to Patented Medicines in Developing Nations, CMH Working Paper Series, Paper No. WG4 : 1, available at: www.cmhhealth.org/cmh_papers&reports.htm.
40 可以参见:http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/factsheet_pharm03_e.htm
41 前引F. M. Schere & Jayashree Watal一文便这样认为。
42 Jacques Bourgai & Thaddeus Burns, Transferable Marketing Exclusivity: An Incentive for Development of Medicines for the Developing and Least Developed World, European Business Law Review, vol.12, Issue11/12, 2001, pp 286-281
43 所谓的罕见病，根据美国相关法律的规定，是指仅仅感染200，000例以下病人的疾病或医学条件。参阅Sheila R. Schulman, et, Implementation of The Orphan Drugs Act: 1983-1991, 47, Food and Drug Law Journal, 1992, pp363-403.
44Herry Grabowski, Patents, Innovation and Access to New Pharmaceuticals, JIEL, vol.5, no 4, Dec. 2002, pp849-860:
45参阅吕炳斌.基因科技发展对法律的挑战.科技与法律[J].2002（1）.或法理学、法史学（人大报刊复印资料）[J].2002（12），等。
46比如第8条规定：.成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致。
47“Opening Address by Mr. Brian Burdekin”, Intellectual Property and Human Rights, Geneva, World Intellectual Property Organization and the Office ofthe United Nations High Commissioner for Human Rights,1999, WIPO Publication No.726(E), P8
48冯洁涵."全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO多哈宣言".法学评论(武汉)[J].2003年4月第2期.
49Intellectual Property and Human Rights,Geneva, World Intellectual Property Organization and the Office ofthe United Nations High Commissioner for Human Rights,1999, WIPO Publication No.726(E)
50Sub-Commission for the Promotion and Protection of Human Rights, resolution 2000/7 and resolution 2001/21
51Human Rights and Intellectual Property Issues: Statement by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, E/C.12/2001/15,26 Nov. 2001
52Andrey R. Chapman, The Human Right Implications of Intellectual Property Protection, Journal of International Economic Law, p868
53余涛.多哈宣言、人权宣言、权利层级.中国知识产权报[N].2002-11-04
54Andrew R. Chapman, The Human Right Implications of Intellectual Property Protection, Journal of International Economic Law, p881.
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主要参考文献：
[英文文献为不完全收录，中文根据武汉大学法学院网站提供的法学论文检索目录（其目录包括了一些市级新闻出版机关批准的连续性法学刊物的文章），可能这些文章已经代表了国内已有的相关研究成果，检索时间段为2001年年底至今]
1. M. Gregg Bloche, Introduction: Health and the WTO, Journal of International Economic Law, vol.5, no 4, Dec. 2002, pp821-824
2. M. Gregg Bloche,WTO Deference to National Health Policy: Toward an Interpretive Principle , Journal of International Economic Law(JIEL), vol.5, no 4, Dec. 2002, pp825-848
3. Herry Grabowski, Patents, Innovation and Access to New Pharmaceuticals, JIEL, vol.5, no 4, Dec. 2002, pp849-860
4. Andrey R. Chapman, The Human Right Implications of Intellectual Property Protection, Journal of International Economic Law, pp861-882
5. Peter J. Hammer, Differential Pricing of Essential AIDS Drugs: Markets, Politics and Public Health, Journal of International Economic Law, pp883-912
6. F. M. Schere & Jayashree Watal, Post-TRIPS Options for Access to Patented Medicines in Developing Nations, Journal of International Economic Law, vol.5, no 4, Dec. 2002, pp 913-939
7. Jacques Bourgai & Thaddeus Burns, Transferable Marketing Exclusivity: An Incentive for Development of Medicines for the Developing and Least Developed World, European Business Law Review, vol.12, Issue11/12, 2001, pp 286-281
8. WTO Agreements and Public Health - a joint study by the WHO and the WTO secretariat Geneva, 22 August 2002 ,WHO Release. http://www.who.int/media/homepage/who_wto_e.pdf.
9.Intellectual Property and Human Rights, Geneva, World Intellectual Property Organization and the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights,1999, WIPO Publication No.726(E).
10.张乃根.论《多哈TRIPS宣言》与WTO争端解决的关系[J].当代法学研究(沪). 2002年第3期.
11.冯洁涵."全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO多哈宣言"[J].法学评论(武汉).2003年4月第2期.
12.孙浩琛.论TRIPS协议和公共健康[J]].当代法学研究（沪）.2002第4期.
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后记：
当本文初步完工之时，正值SARS这种传染病威胁着世界人民尤其是中国人民的健康，而根据新闻报道《美国试验病毒克星 非典解药有望数月内面世》（2003-4-26 12:27:00 中新网），我们不由不想到了这种药诞生之后的知识产权问题以及导致的高昂费用。现在，SARS的医药费已经高达27万（见新闻报道《北京救助弱势群体 一非典患者27万出院费付清》2003- 4-23，新华社），有多少人吃得消这样的医药费？又有多少人吃得消美国（很有可能就是美国）发明非典解药后更高昂的医药费？
作为法律学人，无法在科技上为人类战胜疾病做贡献，但本文关于公共健康危机与知识产权问题的探讨权且算是我们的一点菲薄的贡献吧！
吕炳斌
2003年4月
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【注释】
*本文写作过程中，，特此表示感谢。当然，文中所有错误均有作者全部承担。本文修改后被收入《知识产权研究》（辑刊），2003年卷，中国方正出版社。作者欢迎任何批评和建议，电子邮件lbingbin@hotmail.com
[1] 如Georgetown大学的国际经济法研究所和美国科技发展协会（AAAS）的科技与人权项目联合举办的一个专题讨论会，相关论文集中发表在《国际经济法评论》(JIEL)。代表发展中国家利益的讨论也很激烈，在非政府组织“第三世界网络”的网站上有一系列专题研究报告；WTO和WHO也对此专门进行了合作研究。而在中国，相关的研究不是很多。
[2] Jacques Bourgai & Thaddeus Burns, Transferable Marketing Exclusivity: An Incentive for Development of Medicines for the Developing and Least Developed World, European Business Law Review, vol.12, Issue11/12, 2001, pp 286-281
[3] M. Gregg Bloche,WTO Deference to National Health Policy: Toward an Interpretive Principle , Journal of International Economic Law(JIEL), vol.5, no 4, Dec. 2002, pp825-848
[4] James A. Auerbach and Barbara K. Krimgold, Improving Health: It Does not Take a Revolution, in James A. Auerbach and Barbara K. Krimgold, eds, Income, Socio-economic Status, and Health: Exploring the Relationship 1,1(2001)
[5] 同前引M. Gregg Bloche文。
[6] 参阅 Eleanor D. Kinney, The International Right to Health: What Does This Mean for Our Nation and World? 34 Ind. L. Rev. 1457,1406(2001)
[7] 如前引M. Gregg Bloche文便主张这种观点。
[8] 比如奠定WTO的三大协议，GATT以及GATT1994，服务贸易协定（GATS）和TRIPS协议都提及了经济发展和劳工问题但没有提及健康，只有《实施卫生与植物卫生措施协议》特别的顾及了健康问题，在序言中将健康确认为一个目标。
[9] TRIPS协议第6条。
[10] 同前引M. Gregg Bloche文，P843。
[11] GATT1994第20（b）条，当然这一规定受到第20条的“帽子条款”即介绍条款的制约，“不得被滥用而导致在条件相同的国家之间产生任意的或不公平的歧视，或者成为国际贸易的变相限制”。
[12] 服务贸易总协定GATS的19条要求关于服务贸易自由化问题的进一步的谈判。多哈部长会议为此专门成立了一个工作组。See Ministerial Declaration, Ministerial Conference, 4th Session, Doha 9-14 Nov. 2001,WT/MIN (01)/DEC/1,para 15(20 Nov. 2001).医疗服务、健康领域公有单位和私人单位的竞争以及其他保障健康产品均在GATS的范围之内。有人 认为，健康服务领域遵循GATS的自由贸易可能减少穷人接触治疗的机会，参阅 Debra J. Lipson, Editorial: The World Trade Organization’s Health Agenda, 323, Brit. Med. Journal1139 (2001).
[13] Highest attainable standard of physical and mental health, 《经济社会文化权利国际条约》第12条。
[14]] 冯洁涵.
【出处】
《知识产权研究》（辑刊）第14卷，2003年，中国方正出版社。