浅析高新技术企业商业秘密的保护对策
编辑：陈志群律师 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
浅析高新技术企业商业秘密的保护对策
陈志群*
[摘 要] 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并且权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本文论述了高新技术企业保护商业秘密的意义、现状和相关对策，并从立法、司法和执法的角度提出了几点完善我国商业秘密保护的建议。
[关键词] 高新技术企业 商业秘密 保护对策
一、商业秘密概述
《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)第7节是“未披露过的信息的保护”的规定，该节被普遍认为是对商业秘密的规定，即商业秘密是一切符合条件的“未披露过的信息”。我国1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》第一次在立法上明确了商业秘密的定义，其规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并且权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”与TRIPS协议规定的“秘密性”、“价值性”和“保密性”三个要件相比，我国《反不正当竞争法》多了一个“实用性”要件，这虽在一定程度上限制了我国商业秘密的保护范围，但两者规定的商业秘密的内涵和外延基本一致。在我国，商业秘密必须具备以下四个要件：
⑴不为公众所知悉，即秘密性。
秘密性，即这些信息必须是非公开的、不为公众知悉，这是商业秘密最本质的特征，也是区别于专利、版权的最显著特征。商业秘密主要是靠秘密状态来维护其价值，商业秘密一旦公开或为公众所普遍知晓，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这种秘密性是商业秘密持有人刻意追求的结果。然而，秘密性并不要求独一无二，它可以同时为个别几个企业所掌握，但又绝非是可以公开获取的知识，即商业秘密可以是“你有，我有”，但不可以是“全都有”。
⑵给权利人带来经济利益，即价值性。
价值性是指商业秘密能给权利人带来经济利益，是权利人保密的根本动力。经济利益包括现实的经济利益或者潜在的经济利益或者竞争优势。[1]商业秘密的价值性又可以分为积极的价值和消极的价值两个方面。显然，积极价值的信息能为权利人带来直接的经济利益。而消极价值的信息，如产品研发实验的失败记录数据等，虽不能创造正面的经济利益，但如果被他人获得，他人就可以少走“弯路”、节约开发成本，从而取得竞争的优势。
⑶具有确定的可应用性，即实用性。
实用性是指商业秘密在经营中必须具有确定的可应用性，即能够被应用。能够被应用，不仅包括目前可以在商业中被应用，也包括目前因不具备条件尚无法被应用，但将来可以在商业中被应用。商业秘密必须能够被应用到一定的行业，并且是能够被持续地应用。如果某项信息只能在商业上应用一次或者只能作极其短暂的商业应用，则该项信息不受保护，如拍卖商品时竞买人的应价信息等。商业秘密的实用性，不要求在诉讼时就以可感知的物质形式加以固定化，只要此种商业秘密可以构成完整的实施方案，可以立即实施，即可受法律保护。[2]
⑷权利人采取合理的保密措施，保密性。
何谓“合理的保密措施”，世界各国法律都无明确规定，但一般可以把它解释为权利人的“合理努力”，即权利人所采取的措施对该商业秘密是适当和有效的。“合理保密措施”的判断因素应当包括：权利人努力的程度、保持秘密信息的成本、信息的价值以及他人通过合法方式取得该信息的难易程度。一般认为，构成法律意义上的保密措施至少包括三个方面：一是建立保密制度；二是明确地告知涉密人员该信息是保密的；三是采取适当的物理性保密措施。
秘密性、价值性、实用性和保密性是商业秘密内在的、不可或缺的构成要件。秘密性、实用性是价值性的前提，价值性是保密性的目的。秘密性、价值性、实用性和保密性既是商业秘密的本质特征，也是目前司法实践中确认商业秘密保护客体的基本依据。
二、高新技术企业保护商业秘密的意义和现状
在知识经济时代的今天，高新技术企业如雨后春笋般地出现。高新技术的主要特征是高效益、高智力、高投入、高竞争、高风险、高潜能。与传统企业相比，高新技术企业的产生完全依赖于高新技术创新和人力资本。技术信息是高新技术企业的生命，而商业秘密制度是保护技术信息的重要法律制度，其与高新技术企业的生命延续产生了共鸣，两者之间形成了契合，与一般企业相比主要表现在以下几个方面：
⑴商业秘密制度与高新技术更新周期短的契合。今天，知识总量的增加速度可以用“爆炸”两个字来形容，科学技术的更新极快。近40年来，人类的科学新发现和技术新发明的数量比过去2000年的总和还多。人类为了促进发明创造，以法律的形式确立了专利制度。专利制度对知识产权的保护力度是相当高的，但是高新技术更新周期短的特点使得有些知识产权用专利制度来保护显得苍白无力，甚至毫无必要。现在，申请专利的时间一般需要2年，等申请的专利生效了，该高新技术专利本身可能已经被新的技术所取代了。因此，高新技术企业更适宜把这类型的知识产权纳入商业秘密保护的范畴。
⑵商业秘密保护是高新技术企业知识产权保护的必要手段。依赖专利制度保护固然好，但一项知识产权要成为专利的保护对象，法律对该项知识产权本身条件的要求也是严格的，而商业秘密制度对知识产权保护的条件非常简单。有些不适宜用专利加以保护的知识产权，就可以寻求商业秘密制度的保护了。市场经济下，竞争异常激烈，而高新技术企业间的竞争更为残酷，自主技术信息的控制是竞争的核心手段，谁在控制技术信息上占了优势，谁就能为自己创造良好的生存环境。一些专利如果辅之以部分技术秘密，那么专利的公开并不能使得其他企业获得该项专利的最佳技术效果，拥有该专利的企业仍可以在竞争中掌握主动权。“专利＋商业秘密”目前是高新技术企业保护知识产权的最常见方式。
⑶高新技术企业更迫切需要商业秘密制度来规制员工行为。高新技术企业与传统企业相比，其对硬件设施的依赖程度相对小一些，而对人才资源的依赖却是前所未有地提高。这决定了高新技术企业的命运很可能会维系在个别关键员工身上，这些员工掌握着企业的核心技术秘密。一旦这些员工“流失”，技术秘密等可能外泄而被竞争对手获得，该企业就面临消亡的危险。因此，高新技术企业应该更重视商业秘密制度的建设，通过与员工签订各种契约等手段来维系自己的生存。
尽管商业秘密是高新技术企业“生命线”的重要组成部分，但现实中，我国一些高新技术企业在商业秘密保护方面仍存在以下问题：
⑴缺乏自我保护意识。在我国，有些高新技术企业是知识产权保护的“门外汉”，其没有认识到保护自身知识产权的重要性。商业秘密作为知识产权的一部分，经常被这些企业随意处置，更不用谈采取什么措施来保护了。
⑵界定商业秘密存在误区。有的高新技术企业对商业秘密的保护持“凡是”的观点，即“凡是本公司的信息都是商业秘密”。我国法律对商业秘密的界定是有严格要求，即要符合以上已经阐述过的四个要件，并不是以某个企业的主观判断为标准。有的高新技术企业只重视技术秘密的保护，忽视经营信息的保护，而使得一些重要经营信息不能作为商业秘密被保护。
⑶自我救济不力。据调查表明，商业秘密被侵犯的高新技术企业达40%，但法院受理的案件却寥寥无几，其原因在于企业的保密制度不全、措施不力，寻求司法救济也非常被动。[3]此外，高新技术企业因举证责任重，并担心其商业秘密第二次被泄露而对诉讼存在着畏难情绪。
三、高新技术企业保护商业秘密的相关对策
计划经济条件下，企业的一切技术信息、管理经验均可通过行政指令进入公有领域，尤其在国有企业之间，先进技术和管理经验都可以轻而易举地被“推而广之”。我国经营者对商业秘密的认识和重视还是从改革开放以后开始的。目前，我国的商业秘密保护立法、司法、执法等工作尚属起步阶段，国家对高新技术企业商业秘密的保护急待加强和完善。在这种背景下，高新技术企业自身对商业秘密的保护更是显得至关重要了，毕竟国家的司法、执法等保护方式大多只是指向事后救济。鉴于此，笔者就如何加强高新技术企业商业秘密的保护工作谈几点粗浅认识。
1、商业秘密产生过程的保护对策
每一个存在的事物都有产生的过程，不是与生俱来的，商业秘密也是如此。高新技术企业在技术创新和经营运作过程中，应当随时判断哪些技术信息或经营信息需以商业秘密形式加以保护，并立即采取相应的适当措施。对有些技术信息，高新技术企业将来可能会申请专利，但在研究过程中技术信息仍未成形或已经成形但还未申请专利，此时首先应当考虑商业秘密的保护形式。经济全球化条件下，高新技术企业与其他企业之间的协作程度相当高，企业间的合作项目也急剧增加，因此，对于合作项目中的技术信息或经营信息，高新技术企业应当明确其归属权，并及时对属于自己部分的信息采取保密措施。
在商业秘密产生过程中，高新技术企业还应当注意以下三点：⑴信息应当具有合法性。商业秘密往往可以带来很大的经济效益，但“君子爱财，取之有道”，高新技术企业应当以法律允许的方式获取，决不能以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取他人的商业秘密。采用违法的手段会给高新技术企业带来更大的经济损失，也会损害企业自身声誉，可谓得不偿失。⑵信息应当符合商业秘密的构成要件。上文中已阐述过的“秘密性、价值性、实用性和保密性”四个条件是相关信息成为商业秘密的前提，高新技术企业应当努力使其技术信息或经营信息具备以上四个要件，以期获得法律保护。⑶注意保存商业秘密产生过程的原始记录或资料。许多高新技术企业因商业秘密受到侵害而向人民法院提起诉讼，但常因证据不足而承担“举证不能”的诉讼后果。这是相当不应该的，只要这些高新技术企业注意一下相关原始记录或资料的保存，就可以大大减少救济不能的风险了。
2、商业秘密利用过程的保护对策
获取商业秘密的目的在于使用，即利用这些商业秘密为企业赢得经济效益。在商业秘密利用过程中，高新技术企业应当对什么时间、在什么地域和怎样利用商业秘密做出适当的选择。对一些准备申请专利的技术秘密，高新技术企业在申请专利之前使用的，应当慎重考虑，因为不当使用可能使得这些技术信息不再具备专利申请要件。一项技术信息在甲地是商业秘密，在乙地可能为专利，所以高新技术企业在使用自己商业秘密时应当注意选择地域，进而避免侵犯他人的知识产权。有些商业秘密企业自己实施产生的经济效益高，而另外一些则不然。因此，在考虑自己使用或许可他人使用商业秘密时，高新技术企业应当结合企业自身情况，以经济效益为主要参考因素，做出合理抉择。
在商业秘密利用的具体实施过程中，高新技术企业应当重视保密合同的订立。保密合同一般至少应当包括三个条款：⑴善意保密条款；⑵泄密报告条款；⑶救济补偿条款。合同订约的对象主要包括：⑴本单位涉密人员。与本单位涉密人员订立的合同有保密合同和竞业限制合同。保密合同可以与本单位的所有员工签订，但竞业限制合同的订约对象只限于掌握企业重要商业秘密，或对企业的竞争优势构成重要影响的关键技术人员和管理人员。⑵合作单位。与合作单位签订合作项目合同的同时，应当有保密条款或另外单独订立保密合同。目前，高新技术企业之间的许多商业秘密侵权纠纷都是源于一方不适当使用另一方的商业秘密，签订保密合同有利于维护商业秘密所有者的利益。
3、商业秘密管理过程的保护对策
管理商业秘密是保护商业秘密的重要环节。高新技术企业应当根据自身条件和商业秘密保护需要建立相应的商业秘密管理机构。商业秘密管理机构可以是单独机构，也可以是与专利、商标管理机构合并的知识产权管理机构。与专利、商标管理人员选择要求相比，商业秘密管理人员的选择应当更慎重，因为商业秘密的秘密性和保密性要求商业秘密管理人员本身就应该是一道坚固的防线。
在商业秘密管理过程中，高新技术企业还需做好以下工作：⑴健全商业秘密制度。商业秘密制度主要包括商业秘密的确认制度、保密制度、利用制度、管理制度以及失泄密报告制度等。⑵加强商业秘密侵权救济工作。高新技术企业的商业秘密受到侵犯，应当采取积极的救济措施，防止商业秘密进一步扩散，并依法追究侵权者的侵权责任。⑶加强员工保密教育。实践中，高新技术企业员工不经意的泄密行为时有发生。因此，对企业全体员工进行保密教育，并对涉密人员进行重点教育很有必要。教育内容一般包括：什么是商业秘密、如何保密本单位商业秘密、失泄密如何处理以及如何合法地借鉴研究其他企业的商业秘密等。
四、几点建议
我国的商业秘密保护工作仍处于探索阶段，立法、司法、执法工作都远未完善。在这种情况下，高新技术企业以自身努力保护商业秘密有时显得苍白无力。我国应当积极借鉴外国经验，结合本国国情，探索出本土化和国际化相统一的商业秘密保护制度。为此，笔者提出以下几点建议，以期抛砖引玉。
1、完善我国商业秘密保护的立法建议
我国应当尽快制定统一的《商业秘密法》，这是商业秘密法律保护的关键和重心所在。统一的立法体制可以更好地发挥商业秘密法律保护制度的规范作用，可以消除各有关法律、规章、制度之间的含混和冲突，明确商业秘密保护的法律理论、范围和方式的规范体系。
2、完善我国商业秘密保护的执法建议
目前，我国各级政府对商业秘密保护工作的重视程度与日俱增，但总体认识水平还不够，政府部门执法不严。有些地方仍存在着严重的地方保护主义，商业秘密的侵权行为经常被政府部门包庇。我国已加入WTO，政府的执法水平面临着前所未有的冲击。我国高新技术产业迅猛发展，其促进法律完善的同时，也在鞭策着政府部门提高自己的执法能力。因此，我国各级政府应当加强商业秘密保护的行政执法水平，将“违法必究、执法必严”的社会主义法制要求贯彻到底，杜绝一切保护小集团利益的现象。
3、完善我国商业秘密保护的司法建议
在司法救济上，我国可以借鉴西方国家的一些做法，积极采取商业秘密被泄露后的救济方法。救济方法一般有以下几种：⑴采取临时措施。美国在发生商业秘密诉讼时普遍采用的一种救济方法是限制令救济，我国法律还未有限制令的明确规定，但有临时措施的规定，如我国《专利法》和《著作权法》明确规定了诉前保全制度。对于商业秘密侵权案件，司法机关应当参照《专利法》和《著作权法》执行，批准当事人符合法定条件的诉前保全申请，将侵权危险或者侵权所带来的不利后果限制在尽可能小的范围内，以便充分维护受害企业的利益。⑵损害赔偿。这是目前各国最普遍的救济方式，主要用于补偿受害企业因侵权而遭受的损失。⑶其他救济方式，包括上交或销毁用于偷窃商业秘密的计划、复印件、机器及其他物品等。若侵权者非法取得的商业秘密已申请或接受了专利保护，司法机关可以直接做出转让专利申请或专利给商业秘密权利人的判决。
* 华东政法学院2002级硕士生，男，民商法研究方向。
[1] 参见国家工商局：《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，1998年12月3日颁布。
[2] 俞正良：“企业商业秘密保护亟需警钟长鸣”，载《今日科技》2003年08期。
[3] 参见肖仁辉：“关于商业秘密保护的社会调查报告”，载《厦门科技信息网》www.xminfo.net.cn，2004年9月5日。