什么是债的担保?
对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下,保证人享有先诉抗辩权,即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权,即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
2.单独保证与共同保证。以保证人的人数为标准,保证可分为单独保证和共同保证。
单独保证是指由一个保证人担保同一债权的保证。除非另有指明,通常所说的保证是指单独保证。
共同保证是指由数个保证人担保同一债权的保证。具体而言,一是保证人必须二人以上,至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织,在所不问;二是数个保证人担保同一债务,如果数个保证人分别保证各自的债务,彼此之间无关联,仍为单独保证,而非共同保证。
担保法第12条规定:同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种基本形态:按份共同保证和连带共同保证,及其不同效力。
最高人民法院《担保法解释》第19、20、21条对共同保证做了如下规定:(1)两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。(2)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的平均分担。(3)按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。
3.定期保证和不定期保证。依保证是否有期限,保证可划分为定期保证和不定期保证。定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限,保证人仅于此期限内负其责任,债权人未在此期限内对保证人主张权利的,保证人即免负其责。不定期保证是指保证合同未约定保证期限,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。
4.有限保证和无限保证。依当事人是否约定保证担保的范围,保证可划分为有限保证和无限保证。所谓有限保证,是指当事人约定了担保范围的保证。当然,该约定的范围不得超出主债务的范围。所谓无限保证,是指当事人未特别约定保证担保的范围,而是依据法律的规定确定该范围的保证。
5.既存债务的保证和将来债务的保证。依被担保的债务是否为既存债务,保证还有既存债务的保证和将来债务的保证之分。前者是指为已经存在的债权债务设定的保证,这是保证的常态;后者是指为将来发生的债权债务设定的保证,如最高额保证。
6.最高额保证。最高额保证,是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务,在最高限额内承担保证责任的保证。担保法第14条对此做了规定。
最高额保证的主要特点是:(1)最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生,也可能没有发生,最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。(2)最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。(3)最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。(4)最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加,而是债务整体,各笔债务的清偿期仅对债务人有意义,并不影响保证人承担保证责任。
最高人民法院《担保法解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间做了规定:(1)最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任;(2)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月;没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
(二)保证的设立
1.保证人的条件:
(1)保证人的代为清偿能力。担保法第7条规定:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求,即“具有代为清偿能力”。
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