保证合同纠纷二审民事判决书
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上诉人（原审原告）：魏学军。
被上诉人（原审被告）:宁夏博誉印刷物资有限公司。
法定代表人:王建华，该公司董事长。
原审第三人:宁夏美洁纸业股份有限公司。
诉讼代表人:贺兰县美洁公司债务和解管理工作组。
上诉人魏学军与被上诉人宁夏博誉印刷物资有限公司（以下简称博誉公司）、原审第三人宁夏美洁纸业股份有限公司（以下简称美洁公司）保证合同纠纷一案，宁夏回族自治区高级人民法院于2013年7月11日作出（2012）宁民初字第27号民事判决。魏学军对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月21日开庭审理了本案。魏学军及其委托代理人崔永记，博誉公司委托代理人杨玉君、艾海峰，贺兰县美洁公司债务和解管理工作组委托代理人（美洁公司法定代表人）周兴起到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2011年10月27日，魏学军与博誉公司签订《保证合同》约定，为了确保债权人（魏学军）与债务人（美洁公司）签订的主合同的履行，保证人（博誉公司）愿为债权人按主合同与债务人所形成的债权提供保证担保。被担保的主债权为贷款，本金数额5000万元整；保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证。2011年11月1日，美洁公司与魏学军签订《借款合同》约定，美洁公司向魏学军借款5000万元整，借款期限自2011年11月1日起至2012年4月30日，借款月利率为30‰。同日，美洁公司出具《借款借据》，载明“今借到魏学军现金伍仟万元，期限2011年11月1日至2012年4月30日。借款人:周兴起，担保人:王建华。”周兴起为美洁公司法定代表人。博誉公司、美洁公司分别在该《借款借据》上加盖印章。魏学军未提交《借款合同》及《借款借据》中5000万元借款实际履行的证据，也未提供相关证据证明5000万元借款已支付给美洁公司的事实。
一审法院当庭向魏学军释明，应就涉案5000万元资金的来源及资金走向、付款凭据予以举证。魏学军认为美洁公司出具的《借款借据》已经能够证明美洁公司借款5000万元的事实，并称这笔借款是自2010年12月29日起至2011年10月25日期间多次向美洁公司发放，有现金、转账方式，还有提供承兑汇票的方式，截止2011年10月28日，美洁公司又向魏学军借钱，就打了一个总的5000万元的借款借据，并签订了《借款合同》。因为是个人借款，没有建立自己的财务账目，有些借款凭证丢失了。
庭审中，美洁公司提供该公司2012年12月31日《借款信息统计表》一份，该表载明美洁公司与魏学军及案外人宁夏融通小额贷款有限公司自2010年12月29日起至2011年10月28日止，共发生借款15笔，扣除3笔还款，借款余额4466万元。美洁公司就上述证据称，其提供的《借款信息统计表》载明的款项，既有魏学军出借的款项，也有宁夏融通小额贷款有限公司出借的款项，宁夏融通小额贷款有限公司出借的款项与本案没有关系。上述信息表证明案涉《借款合同》签订后，魏学军没有履行发放借款的合同义务。
魏学军质证认为，美洁公司提供的《借款信息统计表》是美洁公司书写，未经魏学军认可，对其真实性及证明目的有异议。
2012年12月3日，魏学军向一审法院提起诉讼称，2011年11月1日，美洁公司与魏学军签订《借款合同》，约定美洁公司向魏学军借款5000万元整，借款期限自2011年11月1日起至2012年4月30日，借款月利率为30‰。同时，博誉公司与魏学军签订《保证合同》，约定博誉公司自愿承担上述《借款合同》的连带保证责任，保证期间为《借款合同》约定的债务履行期限届满之日起二年，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。现还款期限已到，美洁公司无力偿还借款，博誉公司应承担连带保证责任，向魏学军偿还全部款项。请求判令:博誉公司偿还借款本金5000万元，利息1915万元（利息计算至2012年11月27日）；博誉公司承担魏学军为追索欠款所发生的律师费、差旅费及其他合理费用共计130万元；诉讼费用由博誉公司负担。
博誉公司辩称，愿意承担与魏学军签订的《保证合同》所确定范围内的保证责任，但具体数额应结合魏学军向美洁公司发放的借款金额及还款金额确定。同时，对于超过法律支持的利息部分，博誉公司不予认可。对于魏学军主张的律师费、差旅费及其他合理费用，应以其提出的证据由法院裁决。
美洁公司辩称，美洁公司与魏学军一直有借款往来，但是本案所涉5000万元借款，美洁公司财务中没有财务凭证，即没有魏学军向美洁公司支付5000万元借款的汇款或者转账的任何记录。因此，美洁公司对魏学军的诉讼请求提出异议。
一审法院认为，本案争议焦点:1、2011年11月1日《借款合同》是否实际履行；2、博誉公司是否应承担保证责任。
（一）关于2011年11月1日《借款合同》是否实际履行问题
魏学军与美洁公司签订的上述合同，系双方真实意思表示。该《借款合同》约定借款金额为5000万元整，借款期限为六个月“自2011年11月1日起至2012年4月30日止”，《借款合同》第三条贷款人权利和义务中第5款约定“根据本合同约定按期足额向借款人发放借款。”第七条借款担保约定“本合同项下借款的担保人为博誉公司，担保方式为保证，担保合同另行签订。”美洁公司同日出具的《借款借据》载明，“今借到魏学军现金伍仟万元，期限2011年11月1日至2012年4月30日。借款人:周兴起，担保人:王建华。”博誉公司与美洁公司分别在借款借据上加盖印章。经一审法院释明魏学军应对《借款合同》签订后履行借款情况举证，魏学军没有提供支付5000万元现金的证据，美洁公司并没有收到《借款合同》及《借款借据》约定的5000万元现金，《借款合同》及《借款借据》中约定借款并未实际履行。
（二）关于博誉公司是否应承担保证责任问题
博誉公司与魏学军于《借款合同》签订前，即2011年10月27日签订了《保证合同》，为了确保魏学军与美洁公司签订的主合同履行，博誉公司愿为债权人魏学军按主合同与债务人美洁公司所形成的债权提供保证担保。保证金额为“5000万元”。因主合同《借款合同》未实际履行，博誉公司承担担保责任的事实依据不存在，不应承担保证责任。魏学军主张的事实均没有证据支持，其诉讼请求不能成立。一审法院判决驳回魏学军的诉讼请求。案件受理费398050元、保全费5000元，由魏学军负担。
魏学军不服一审判决，提起上诉，请求:撤销一审判决，改判支持魏学军提出的诉讼请求。一、二审诉讼费用均由博誉公司承担。主要事实和理由:（一）一审判决认定事实不清。案涉《借款合同》及《担保合同》签订前，美洁公司自2010年12月29日起至2011年10月25日止，已经向魏学军借款14笔共计4209万元。2011年12月27日，由于美洁公司仍需要资金进行周转，经魏学军、美洁公司、博誉公司三方协商一致后，魏学军同意将上述4209万元的借款及其利息534万合计4743万元再次出借给美洁公司，博誉公司承担连带担保并签订《担保合同》。由于该笔借款存在零头，为便于计息，美洁公司提出将借款金额凑成整数。经魏学军和博誉公司同意，魏学军在2011年10月28日又向美洁公司账上打款257万元。2011年11月1日，经三方确认，美洁公司共向魏学军借款5000万元，并由美洁公司与魏学军重新签订新的《借款合同》，经博誉公司同意担保确认后，博誉公司与美洁公司又向魏学军出具一份新的《借款借据》，该《借款借据》足以证明该笔借款的真实存在及已实际履行。美洁公司和博誉公司担心债务重复计算，于是提议将前笔借款的全部凭证交还美洁公司和博誉公司。魏学军在收到博誉公司和美洁公司出具的《借款借据》后，将前笔借款的全部凭证交还于博誉公司和美洁公司。上述事实可以证明，案涉《借款合同》以及《借款借据》所约定的5000万元现金借款确已履行完毕，一审判决认定美洁公司没有收到《借款合同》及《借款借据》约定的5000万元现金，与真实情况完全不符，是错误的。（二）一审法院对举证责任分配错误。现行法以及法学理论观点认为，在借贷纠纷案件中，债权人主张合同权利的发生，其应为两个要件事实的成立负举证责任，一是合同的成立和生效，二是债权人已经履行了合同义务。这两个要件事实的证据，一般就是借款合同和借据，只要债权人提供了上述证据，举证责任即完成。其余的应该是债务人抗辩问题。博誉公司与美洁公司对魏学军提交的《借款合同》和《借款借据》的真实性、合法性、关联性均无异议，魏学军举证责任已经完成，无需再证明自己如何履行合同义务。
博誉公司答辩称，依照博誉公司与魏学军于2011年11月1日签订的《保证合同》约定，博誉公司担保债权为魏学军“自2011年11月1日起至2012年4月30日止”向美洁公司借款5000万元，即案涉《借款合同》中约定的债权。魏学军称上述合同约定的债权实际为美洁公司2011年11月1日前所借魏学军的款项，博誉公司对此明知并予以保证，没有任何事实依据。一审判决已经查明《借款合同》及《借款借据》中约定借款并未实际履行，认定博誉公司依法不应承担保证责任，适用法律正确。请求驳回魏学军上诉，维持原判。
美洁公司陈述意见称，其同意魏学军有关案涉《借款合同》和《保证合同》签订情况的陈述。《借款合同》约定的款项为合同签订前美洁公司向魏学军的借款，博誉公司对此明知并提供保证，应承担还款保证责任。
本院二审查明:魏学军提交的其与博誉公司签订的《保证合同》签订于2011年10月27日。博誉公司提交的其与魏学军签订的《保证合同》签订于2011年11月1日。双方均认可对方所提供《保证合同》的真实性，并认可两份合同均由宁夏融通小额贷款有限公司工作人员填写，主要内容相同，系同时签订，但双方对两份合同载明的签订时间不同，均未作出合理解释。
魏学军及博誉公司均认可，魏学军与博誉公司签订的《保证合同》为魏学军与美洁公司签订的《借款合同》的从合同。魏学军针对其认为《借款合同》约定的款项实际上系魏学军自2010年12月29日起至2011年10月28日止，向美洁公司出借的5000万元款项，博誉公司对此明知并通过签订《保证合同》予以担保的主张，二审提供如下证据:1、博誉公司2011年10月28日《董事会决议》，载明“经公司董事会研究决定:同意为美洁公司在宁夏融通小额贷款有限公司的五千万元贷款担保”。2、美洁公司2013年7月17日出具的《情况说明》，称美洁公司与魏学军于2011年11月1日签订的《借款合同》中所涉款项金额5000万元（含利息和本金，但利息未经双方核算确认）是从2010年12月29日至2011年10月28日期间逐笔累计形成的，该款项均已在美洁公司记账如实反映，是魏学军与美洁公司对2010年12月29日至2011年10月28日期间形成债务的确认。3、美洁公司收据三份，其中2011年5月27日收据（编号6879）载明:今收到魏学军承兑汇票（详见清单）7276970.88元。2011年6月3日收据（编号6054）载明:今收到魏学军现金11029.12元。2011年6月3日收据（编号6053）载明，今收到魏学军承兑汇票2712000元。3、王建华2011年6月3日出具的《借条》，载明:今收到融通小额贷款公司承兑汇票金额9988970.88元，现金11029.12元，共计1000万元正。4、美洁公司（甲方）、博誉公司（乙方）、魏学军（丙方）于2011年3月9日签订的《协议书》，约定甲方欠付乙方款项100万元，乙方又欠丙方款项100万元，经三方协商同意，由甲方直接向丙方偿付100万元正，三方以平帐。5、美洁公司董事会2011年10月27日向魏学军出具的《关于向魏学军申请借款的决议》，主要内容为:该公司董事会于2011年10月27日讨论了向魏学军申请办理5000万元借款的事宜，会议形成以下决议:（1）公司以目前草浆生产系统占用工业用地国有土地证号为贺国用（1999）字第030号及南北草场土地证号为贺国用（1999）字第028号、贺国用（1999）字第026号土地使用权共计115371.5平方米变性为商业用地的出让收益及优先开发权作质押，向您申请办理5000万元的借款。（2）若上述资金不能及时偿还，您本人享有上述土地的处置权限。我公司放弃相应权限。上述2至5中载明的证据，为魏学军二审新提供的证据。
另查明:宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2013年9月25日作出（2013）银破字第1-3号决定书，载明:2013年9月25日，该院根据美洁公司的申请，裁定受理美洁公司破产和解一案。依照《中华人民共和国破产法》第十三条、第二十四条第一款规定，指定贺兰县美洁公司债务和解管理工作组担任美洁公司管理人。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审双方当事人争议的主要焦点问题为:博誉公司担保债权是否为魏学军主张的自2010年12月29日至2011年10月28日期间出借美洁公司款项所享有的借款债权。
《中华人民共和国担保法》第六条规定:“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。”依照上述法律规定，债权人主张保证人承担保证责任，首先要证明保证人担保的债权系其主张的债权。本案中，对于博誉公司担保的债权，魏学军及博誉公司均认可，魏学军与博誉公司签订的《保证合同》是魏学军与美洁公司签订的《借款合同》的从合同，上述保证合同约定的担保债权，系魏学军依据《借款合同》约定向美洁公司借款所享有的借款债权。魏学军主张《借款合同》约定其出借的5000万元，系其自2010年12月29日至2011年10月28日期间向美洁公司出借的共计5000万元，《借款合同》是对上述期间债务的汇总并由魏学军再次出借美洁公司。博誉公司对此明知并为魏学军该借款债权提供保证。二审中，魏学军就其上述主张提供如下证据及理由:
一是，美洁公司2011年5月27日收据（编号6879）、2011年6月3日收据（编号6054）、2011年6月3日收据（编号6053）上载明的款项总额与王建华2011年6月3日出具的《借条》载明的款项数额一致，证明魏学军出借美洁公司的款项都是先给王建华，王建华再转给美洁公司。王建华知道美洁公司与魏学军借款情况。本院认为，如果魏学军的主张成立，则王建华给魏学军出具的借条时间应不晚于美洁公司向魏学军出具借条的时间。而魏学军就该项主张提供的美洁公司三份收据中，编号6879收据出具于2011年5月27日，而王建华向宁夏融通小额贷款有限公司出具借条时间为2011年6月3日，从上述借条时间上看，不能支持魏学军的主张。且王建华出具的借条载明是向宁夏融通小额贷款有限公司的借款，而非向魏学军的借款，在魏学军未提供证据证明上述借条中的宁夏融通小额贷款有限公司即为魏学军情形下，该借条虽然载明的款项数额与美洁公司出具的三份收据借款总额相同，仍不能据此认定王建华出具的借条载明的款项，为美洁公司出具三份收据中的款项。魏学军提供的上述证据不足以支持其主张。
二是，美洁公司董事会于2011年10月27日向魏学军出具的《关于向魏学军申请借款的决议》、美洁公司2013年7月17日出具的《情况说明》及美洁公司《借款信息统计表》证明魏学军向美洁公司出借5000万元款项的构成。美洁公司、博誉公司、魏学军于2011年3月9日签订的《协议书》，用以证明案涉《借款合同》约定的5000万元包括美洁公司替代王建华偿还魏学军的借款，王建华知道该5000万元借款的形成及构成。本院认为，《关于向魏学军申请借款的决议》内容表明，美洁公司董事会讨论决定向魏学军申请借款5000万元及基于该申请以公司相关商业用地的出让收益及优先权向魏学军质押，该董事会决定并未明确申请的5000万元是该次董事会召开前美洁公司向魏学军的借款。美洁公司提供的《借款信息统计表》系美洁公司对2010年12月29日至2011年10月28日期间向魏学军借款的统计，并未说明该借款转化为《借款合同》中约定的款项。美洁公司在2013年3月1日一审庭审中称，《借款合同》并未实际履行，二审期间改变一审陈述观点，称《借款合同》约定的款项系其在合同签订前所借魏学军的款项，已经实际履行。但美洁公司未提出改变陈述的合理理由，同时结合其系本案利害关系人的事实，本院对美洁公司的陈述不予采信。魏学军以上述证据主张《借款合同》约定的5000万元的构成及博誉公司对此明知，依据不足。
三是，魏学军与博誉公司于2010年10月27日签订《保证合同》，案涉《借款合同》和《借款借据》是2011年11月1日签订，《保证合同》签订在前，表明美洁公司知道《借款合同》约定的款项是魏学军在合同签订前出借美洁公司的款项。博誉公司出具的《借款借据》内容证明博誉公司认可在《借款合同》签订时美洁公司收到5000万元，并同意为该5000万元提供担保。本院认为，魏学军提交的《保证合同》载明的签约时间为2011年10月27日，而博誉公司提交的《保证合同》签约时间为2011年11月1日，在魏学军认可博誉公司提交的《保证合同》真实性，且对两份《保证合同》签订时间的差异未提出正当合理理由情形下，其依据此证据主张《保证合同》签订于《借款合同》和《借款借据》之前，理由不成立。且从魏学军提供的博誉公司《董事会决议》载明内容看，该公司董事会2011年10月28日会议讨论内容是为美洁公司在宁夏融通小额贷款有限公司的5000万元贷款担保。从公司董事会决议实施程序看，《保证合同》应当签订于董事会决议之后。由此，博誉公司提供的《保证合同》载明的签约时间更符合常理。案涉《借款借据》涉及款项数额巨大，应当结合相关证据判断《借款借据》的证明力。在无相关证据佐证魏学军支付款项情形下，不能单独采信该证据作为认定事实的依据。一审法院释明魏学军就款项的支付承担举证责任，适用法律正确。魏学军以《借款借据》可以证明款项支付，依据不充分，本院不予支持。
综上，魏学军提供的证据不足以支持其主张，一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第一项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费398050元，由魏学军承担。
本判决为终审判决。
审判长 张进先
审判员 关丽
代理审判员 李琪
二〇一三年十二月七日
书记员 唐倩