一、仲裁与诉讼的区别

　　仲裁与诉讼的区别体现在不同层面。从根本上看，二者 的权力来源性质不同。法官行使的是国家的审判权，是公权；仲裁员行使的权力来源于法律许可之当事人授权，是私权。仲裁员的资格条件与法官不同，法官需要接受严格的法律训练，而仲裁员可以不必精通法律。具体说来，仲裁与诉讼的本质区别主要在于以下两点：

　　1．管辖权的基础不同。法院是行 使审判权的国家司法机关，诉讼管辖权的确立不以当事人是否愿意接受为必要条件。而仲裁实行协议管辖，只有当事人订立了有效的仲裁协议，仲裁机构或者仲裁员 才能受理并审理案件。诉讼实行地域管辖、级别管辖等原则，当事人通常不能任意选择法院；而仲裁不实行地域管辖和级别管辖，当事人可任意选定仲裁机构或仲裁 员。在一些国家，国内纠纷的当事人也可选择到外国仲裁。

　　2．审理的原则不同。诉讼的价值取向、原则及判决方式与仲裁不同，如诉讼以 公开审理为原则，而仲裁则以不公开审理为原则；诉讼更多地取向于公正，而仲裁更多地偏向于效益；法院的判决是公开的，而仲裁裁决一般是保密的；诉讼实行审 级制度，而仲裁实行一裁终局。

　　详而言之，结合中国的法律，仲裁与诉讼的区别表现为：

　　（1）仲裁严格限于请求 的范围，仲裁员的权能仅限于此；而诉讼则不完全如此，虽然辩论主义的影响越来越大，但法官还是具有一定的干预权。在仲裁中，仲裁员是消极、中立、被动的裁 判者，主动行使职权的情况很少；而诉讼中，法官有时候会主动行使某些职权。

　　（2）仲裁程序灵活，可以书面审理或者部分书面审理以及 作出若干中间裁决、部分裁决；仲裁员有决定仲裁程序的权力；而诉讼的一审应当全部经过开庭审理，法官的程序决定权也小得多，程序的进行显得更为僵硬。

　　（3）仲裁以不公开审理为原则，诉讼以公开审判为原则，即使是不公开审理，判决也是公开的。

　　（4）仲裁中不能列第三人，而诉讼 可以追加第三人。尽管二者在此点上有趋同的倾向，但仲裁对当事人的意愿干预更少。

　　（5）限于仲裁协议的相对性和仲裁的保密性原则， 仲裁只能一个一个案件的审理，一个一个地作出裁决书；而诉讼中，可以进行共同诉讼（集团诉讼），制作同一判决书。尽管部分仲裁机构于此点上也在学习法院以 提高争议处理的效率，但步伐要谨慎得多。

　　（6）仲裁中的答辩只能是消极地反对当事人的请求，不能抵消当事人的请求，只有提出反请求 才能抵消对方的请求；诉讼中除反诉外，答辩在当事人诉请范围内可以抵消一部分请求，如相互违约情形。

　　（7）在事实认定上，仲裁员的 自由裁量权大于法官。诉讼一般都有严格的证据规则，而仲裁常无明确详细的证据规则，除了受制于程序正义外，仲裁员几乎没有什么约束。国际商事仲裁尤其如 此。

　　（8）裁判结论的形成规则不同。仲裁除少数服从多数外，在不能形成多数时按照首席仲裁员的意见裁决；诉讼中不能形成多数意见 时，可能会提交审判委员会集体讨论并作出结论。

　　（9）在涉外或国际事件的处理上，仲裁员可以较为自由地决定法律适用问题。而诉讼 中，法官必须遵守法院地的国际私法规则。

　　（10）仲裁庭独立作出裁决，不服从任何其他人的意见和干预；而诉讼中，法官要服从所在法 院的意见。

　　二、仲裁与诉讼的相似之处

　　仲裁与诉讼的相似或相同点更多地表现在个案上。仲裁员与法官在个案上行 使职权的方式相似，都是运用对抗性程序审理案件的裁判者，而且都应做到公正。故此，仲裁程序的进行与一审诉讼程序是相似的；仲裁员居中裁决与法官判案也是 类似的；有效的法院判决和仲裁裁决对当事人的法律效力亦是相同的。在个案处理上，甚至仲裁员的权力比法官还大。国际上，由于这些原因，仲裁庭和法庭有时候 名字都是一样的。最著名的比如国际常设仲裁法院与国际法院，虽然都称作法院，但前者是仲裁机构，后者才是司法机构。

　　三、法官担任仲 裁员的问题

　　法官担任仲裁员具有一定的优势。因为法官本身即是争议的裁判者，有着丰富的实务经验。法官维护社会公正的职业特性，对仲 裁有益无害。而且法官对待仲裁的态度，也一定程度上体现了司法对仲裁的态度。1994年仲裁法第十三条规定仲裁员的资格条件之一是“曾任审判员八年”，但 现职法官能否担任仲裁员，存在争议。此前，中国籍仲裁员中既有现任法官，也有离任法官。

　　在国外，现职法官能否出任仲裁员，也有不同 的做法。有些国家，例如英国，《1996年仲裁法》第93条（委任法官为仲裁员）规定，仅在合适或首席大法官许可的情况下，商事法院的法官或正式调停人才 可以担任独任仲裁员或公断人，且有关报酬应在法院领取。香港《仲裁条例》第13A条（法官着手仲裁的权力）亦有相应的规定。据此规定，法官应为特定法院的 法官，并只能出任特定职位的仲裁员，而不是一般意义上现职法官可以担任仲裁员。在另外一些国家，法官在任期内不得担任仲裁员，例如奥地利《民事诉讼法典》 第５７８条规定，司法官员在其司法职务的任期内不得接受指定作为仲裁员。

　　根据我国法官法和仲裁法的有关规定，最高人民法院于 2004年7月13日发出《关于现职法官不得担任仲裁员的通知》。在该通知中，最高人民法院明确指出：法官担任仲裁员，从事案件的仲裁工作，不符合有关法 律规定，超出了人民法院和法官的职权范围，不利于依法公正保护诉讼当事人的合法权益。因此，法官不得担任仲裁员；已经被仲裁委员会聘任，担任仲裁员的法官 应当在本通知下发后一个月内辞去仲裁员职务，解除聘任关系。据此，我国现在不允许现任法官担任仲裁员。

　　四、诉讼对仲裁的支持与监督

　　尽管对仲裁的理念见仁见智，1994年仲裁法颁布后，支持仲裁越来越成为共识。支持仲裁不仅是对仲裁的态度，更是一种价值取向，意味着一切有关仲裁的 事宜应作有利于仲裁的处理。这是仲裁的社会和经济功能所决定的。衡诸国际、国内仲裁立法及仲裁规则，尤其它们在1995年后的最新发展，不难看出，支持仲 裁如同鼓励国际贸易、吸引外资的政策，已成为国际共识。

　　支持仲裁是一连串的事，其核心是确立仲裁与法院的适度关系。何谓适度？当今 仲裁领域，司法对仲裁应给予更多的支持，更少的监督，且司法监督应尽可能限于形式监督和事后监督，更充分地尊重当事人意思自治，倾向于执行仲裁裁决，不轻 易撤销仲裁裁决，等等，已成为关于仲裁的知识。按照民事诉讼法和仲裁法，法院对仲裁的支持与监督主要在以下方面：

　　1．仲裁协议效力 的认定。仲裁程序中，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构作出决定，也可以请求法院作出裁定；一方请求仲裁机构作出决定，另一方请求法院作 出裁定的，由法院作出裁定。

　　2．证据保全。仲裁程序中，当事人申请证据保全的，仲裁机构应将其申请提交证据所在地法院，由该院根据 民事诉讼法的有关规定予以办理。

　　3．财产保全。仲裁程序中，当事人申请财产保全的，仲裁机构应将当事人的申请提交被申请人住所地或 者财产所在地的法院，由该院根据民事诉讼法的有关规定予以办理。

　　4．撤销仲裁裁决。当事人提出证据证明仲裁裁决具有法定情形之一 的，经法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。

　　5．执行仲裁裁决。仲裁机构作出的有效裁决，当事人应当履行。一方不履行的，相对方可向 被申请人住所地或财产所在地法院申请执行。除非经查证属实具有法定情形之一的，法院不得拒绝执行。

　　法院对仲裁予以必要的干预，特别 是对仲裁实施适当的监督，是世界各国仲裁立法的通例。中国也不例外。当事人协议将争议提交仲裁，可免于诉讼程序的僵硬、冗长和昂贵，以及将国际争议交给国 内法院特别是对方当事人所属国的法院。不可否认，仲裁的效益取向是当事人选择仲裁的动机。但是，仲裁当事人除了重视仲裁的效益，还重视仲裁结果在法律上的 安全性，换言之，仲裁员是否善用职权，也是当事人关心的。可见，法院监督仲裁，是符合当事人的愿望的。

　　联合国《国际商事仲裁示范 法》第六条把法院的干预区分为协助和监督，但没有明确指出何种措施是协助，何种措施是监督。实际上，法院对仲裁的支持和监督是一个问题的正反两面。司法监 督的目的是为了仲裁的可持续发展，而支持仲裁的同时也有必要对仲裁进行适度的监督，二者殊途同归。然而，仲裁的司法监督是一柄双刃剑，特别是法官对仲裁不 甚友好时。这就特别需要正确认识仲裁与诉讼的关系，正确认识替代性争议解决方式的社会功能。