游戏帐号被盗，应由玩家或运营商举证？
编辑：陈志群律师 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
网络游戏帐号被盗，是应由玩家举证证明运营商存在过错，还是应由运营商举证证明自己没有过错。陈志群律师以下案例，在某种意义上，可以在一定程度上说明运营商在更多的时候因拥有举证优势而负有更多的举证义务。
上海市第一中级人民法院民事判决书
(2011)沪一中民一(民)终字第2499号
上诉人（原审原告）张某。
被上诉人（原审被告）某网络公司。
上诉人张某因网络服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第23837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：张某系某网络公司（以下简称：某网络公司）运营的网络游戏某游戏100区的用户，游戏通行证账号为mei某某，角色名“我某某”。张某于2010年11月6日发现其账号内30,863个元宝被盗。2010年11月8日，湖北省松滋市公安局网监大队向某网络公司发出《协查函》，要求某网络公司协助调查张某所盗元宝30,863个。之后，某网络公司为张某追回11,231个元宝。因剩余元宝未找回，张某于2011年6月30日诉至原审法院，要求判令某网络公司将19,632个元宝恢复到张某帐号内，并继续履行合同；某网络公司赔偿张某因维权所支出的交通费人民币（以下币种同）8,360元、住宿费2,118元、误工损失1,500元、公证费700元。
原审认为，当事人对自己主张的事实依法负有举证的义务，举证不力的，则应承担相应不利的诉讼后果。根据张某与某网络公司在庭审中的陈述，应当确认张某与某网络公司之间存在张某使用某网络公司运营的某游戏网络游戏产品、某网络公司为张某使用上述产品提供相关网络服务的协议。双方的网络服务协议中，未规定在张某游戏装备被盗的情况下，某网络公司有为其追回被盗装备的义务，且张某也未提供证据证明某网络公司对其元宝被盗存在过错，故张某的诉讼请求，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。
原审法院审理后依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定于二○一一年八月二十二日作出判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费人民币50元，减半收取25元，由张某负担。
张某不服原判，上诉至本院，上诉请求：判令某网络公司将13,134个元宝恢复到张某账号内，并继续履行合同；同时判令某网络公司赔偿张某交通费8,360元、住宿费2,118元、误工损失1,500元、公证费700元。张某上诉称，首先，张某与某网络公司达成的网络服务协议是某网络公司提供的不容协商的格式合同，其中“某网络公司对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任”的条款是属免除运营商责任的无效条款。故原审以双方协议中未规定某网络公司有为游戏玩家追回被盗装备的义务为由，免除某网络公司应负的责任系不当。其次，基于双方的网络服务合同关系，某网络公司应当保障张某账号及元宝的安全。现张某是在某网络公司设定的环境下进行活动、在某网络公司实名注册了账号、绑定了手机号、又使用了某网络公司提供的安全密保。在手机无交易信息提示的情况下，张某账号内的元宝丢失，之后张某及时告知某网络公司，并按某网络公司要求提供了所有的资料，张某不仅对账户内元宝的丢失无过错，并且已尽到了自我保护安全的最大义务。而某网络公司作为游戏的经营者，不仅掌握服务器的运行、了解玩家的活动情况，还可控制服务器数据，相对玩家，某网络公司具备更优越的举证能力；但诉讼中，某网络公司仅强调张某账号内元宝的丢失是自身原因造成、责任应由张某自负，某网络公司并未就此举证，也未举证其安全防范措施已到位，更未举证在张某多次反映情况及收到公安局的协查函后某网络公司采取了有效措施；事实上在2010年11月6日张某向某网络公司反映账号内元宝丢失后，从11月8日至11月12日，张某账号内仍然发生每天少1个元宝的事实，更证明某网络公司的游戏安全系统有漏洞，对玩家账号未尽到安全保障义务。2010年12月30日，张某在向某网络公司客服咨询协查结果时，曾数次被告知丢失的元宝已全部返还进张某的账号，而事实上当时是返还了11,231个元宝，在原审法院判决后，某网络公司又将6,498个元宝返还进张某的账号。由于某网络公司对玩家未尽到安全保障义务，某网络公司应当对该违约行为造成张某的损失承担赔偿责任，张某也就损失提供了相应的证据，故张某的诉讼请求应得到支持。
被上诉人某网络公司经本院合法传唤，未应诉。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院另查明，张某在某网络公司网站采用了实名制注册，在账号保护中采用的是某网络公司提供的密保，并用手机绑定账号内交易信息。2011年10月13日某网络公司又将6,498个元宝返还进张某的账号。该事实有在案的张某陈述为据。
本院又查明，张某为本案起诉，从宜昌至上海往返机票款计1,250元， 住宿费168元；其代理人为2011年8月15日开庭从湖北省松滋至武昌单人花费车款115元，单人从武汉至上海花费机票款370元； 住宿费168元，从武汉汉阳车站至武汉机场以及从上海浦东机场至上海川沙住宿处花费出租车款共计154元。为本案取证，张某还花费公证费700元。上述事实有在案相关票据原件为证。
本院认为，张某与某网络公司达成网络服务协议后，双方均有相应的权利义务。其中网络游戏经营者更负有安全注意义务，保证其网络系统、服务器和程序的安全性能不低于一般安全技术保障水平或服务合同约定水平。本案中，张某在某网络公司运营的网络游戏中采用了实名制注册，亦使用了某网络公司提供的账号密保，并用手机绑定账号内交易信息，故可以认为张某对其账号内虚拟财产的安全保护已采取了必要的措施。在此情况下，张某账号内丢失了30,863个元宝，究其原因，有多种可能，其中网络游戏经营者未尽到安全注意义务，其经营的网络系统、服务器和程序的安全性能不足，或他人利用网络技术非法入侵均可能导致虚拟财产的损失。相对于游戏玩家，网络游戏经营公司对玩家虚拟财产丢失更具有举证的优势。但张某报案后，及至本案诉讼中，某网络公司均未对网络游戏运行过程中与损害事实相关联的内容进行举证，并对这一事实过程予以合理解释；更未举证证明自己提供有安全保障的游戏运行环境，也未因违反义务而造成张某的财产损失。因此，某网络公司应承担本案中举证不能的诉讼后果。某网络公司除承担恢复原状的责任外，还应当对因违约行为造成张某的损失予以赔偿。现张某主张的交通费，本院以一人往返上海的费用为据进行核算，酌情确定为2,500元；张某主张的住宿费，依其提供的单据，亦以一人计，确定为336元；张某主张的公证费700元，有相应依据，可予支持；张某主张的误工费，其提供的证明不足以认定误工损失实际发生，对其此项请求，本院不予支持。原审法院认定事实欠完整，举证责任分配也欠当，致所作判决有误，本院予以改判。张某的上诉请求，有一定的理由与依据，本院基本予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第23837号民事判决；
二、某网络公司于本判决生效后五日内将13,134个元宝恢复到张某账号内，并继续履行合同；
三、某网络公司于本判决生效后五日内赔偿张某交通费人民币2,500元、住宿费人民币336元、公证费人民币700元。
负有金钱给付义务的当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币50元减半收取为人民币25元、二审案件受理费人民币50元，均由某网络公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长单 珏
审 判 员岑佳欣
代理审判员潘春霞
二○一一年十二月二十三日
书 记 员张 琦