上海智富建设工程有限公司与上海申谊教卫绿化景观工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3256号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海智富建设工程有限公司，住所地上海市。
法定代表人严同山，执行董事。
被上诉人(原审被告、反诉原告)上海申谊教卫绿化景观工程有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人蒲文红，总经理。
上诉人上海智富建设工程有限公司(以下简称智富公司)因建设工程合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2014)普民四(民)初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人智富公司的委托代理人黄炜，被上诉人上海申谊教卫绿化景观工程有限公司(以下简称申谊公司)的委托代理人许丹丹、丁先云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明2011年5月10日，智富公司、申谊公司签订《协议书》(以下称合同)，约定：由申谊公司按智富公司要求在智富名品城一期种植绿化；工程承包范围包括硬质景观(土建部分、安装部分等)和园林绿化部分；合同工期为2011年5月12日至2011年9月13日计120个日历天；合同价款暂估人民币(以下币种均为人民币)1,400万元；申谊公司方项目经理王邦正；施工期间，按实际完成工作量(以月为单位)经监理工程师、智富公司代表初验合格后经公司相关部门审核后，支付给申谊公司审定价款的40%，申谊公司每月25日上报本月产值报表及付款申请，由智富公司进行审核，智富公司于收到申请30天支付申谊公司进度款，工程全部完工，经验收合格，交付全部完工资料后，申谊公司提交实际完成工程的预算资料经智富公司相关部门审核后，支付至审定价款的60%，工程验收合格，办理好结算手续，经审计确认后硬景部分支付至结算价的95%，软景部分支付至结算价格的90%，竣工验收合格满两年，无任何质量问题，办理好第三方交接手续后付清余款；由于智富公司因素造成工期延误的，经智富公司确认，工期相应顺延，申谊公司在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向智富公司代表提出报告，智富公司方代表在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；本园林绿化工程种植施工过程中，若申谊公司认为本工程现场现有土壤达不到绿化种植要求，可提议智富公司对土壤进行改良；申谊公司应向智富公司提交已完工程量的报告，智富公司收到报告后14天内核实，计量结果作为工程价款支付的依据；在确认计量结果结束后14天内，智富公司应向申谊公司支付工程款(进度款)，按约定时间智富公司应扣回的预付款，与工程款(进度款)同期结算；智富公司不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，申谊公司可停止施工，由智富公司承担违约责任；养护期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原品种、规格更换；本合同履行中，合同一方对并非己方过失，而是由对方承担责任的情况造成的实际损失，可向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求，提出索赔时要有正当索赔理由和当时的有效证据；有下列情形之一的，双方可以解除合同，1、因不可抗力致使合同无法履行，2、因一方违约(包括因发包方原因造成工程停建或缓建)；如申谊公司原因延误工期，智富公司有权对申谊公司进行处罚，每延期一天，支付结算总价的0.3%，智富公司原因引起的工期延误，以现场签证为准，工期顺延，费用不增加；申谊公司的质量未达标违约金为合同价款的10%；首次竣工验收质量未达优良标准，则申谊公司应承担返修至优良工程标准的费用，还要被处以结算总价5%的罚款。
2011年5月，申谊公司开始陆续进场。
2011年10月1日，智富公司、申谊公司签订《补充协议书》(以下称补充协议一)，就承包范围、价款、工期(暂定为2011年10月1日至12月1日计60天)等进行了调整。
2012年4月25日，智富公司、申谊公司签订《补充协议书》(以下称补充协议二)，载明：双方于2011年5月就一期绿化签订了绿化协议书(以下称主合同)，双方沟通一致变更苗木的种类、规格、数量等，现就调整后绿化工程相关协议事宜达成一致意见，一、工程承包范围，包括但不限于1’、2’、3’、10’、11’所围大平台区域；二、苗木要求说明，本协议涉及的所有苗木要确保高度、冠幅、胸径必须满足协议书规格描述，未涉及的按主合同约定；三、双方同意本协议书相关的苗木品种等约定详见《报价汇总表》；四、协议工期，开工日期暂定2012年4月27日，具体开工日期以智富公司书面通知进场日期为准，完工日期暂定2012年11月30日，协议总工期暂估为218个历天；协议暂估价款420万元，进度款支付比例从主合同40%调整至45%以外，其余不变；六、本协议未涉及事宜均以主合同约定为准。
2012年5月25日，智富公司、申谊公司签订《名品城一期绿化工程补充协议》(以下称补充协议三)，载明：双方于2011年5月签订了绿化协议书(以下简称主合同)，双方于2012年4月25日又签订了绿化补充协议，双方沟通一致变更苗木的种类、规格、数量等，现就调整后绿化工程相关事宜达成一致意见，一、调整后苗木种类、规格、数量、合价(2,960,014元)等详见表格(略)；二、本协议未涉及事宜均以双方2011年5月签订的主合同及2012年4月25日签订的补充协议约定为准，主合同及4月25日签订的补充协议与本协议不一致的，以本协议为准。
2012年7月7日，智富公司、申谊公司签订《名品城一期绿化工程补充协议》(以下补充协议四)，约定：双方于2011年5月签订了绿化协议书(以下简称主合同)，双方于2012年4月25日及5月25日又分别签订了绿化补充协议，双方沟通一致变更苗木的种类、规格、数量等，现就调整后绿化工程相关事宜达成一致意见，合计3,241,550元，详见表格(略)；本协议未涉及事宜均以双方2011年5月签订的主合同及2012年4月25日、5月25日签订的补充协议约定为准，主合同及4月25日、5月25日签订的补充协议与本协议不一致的，以本协议为准。
2012年11月2日，智富公司、申谊公司签订《名品城一期绿化工程补充协议(灌木部分)》(以下称补充协议五)，约定：就调整后灌木部分的种类、规格、数量等达成一致意见，灌木部分合计价款358,892元，详见表格(略)；本协议未涉及事宜均以双方2011年5月签订的主合同及2012年4月25日签订的补充协议约定为准，主合同及4月25日签订的补充协议与本协议不一致的，以本协议为准。
2012年5月至12月期间，智富公司、申谊公司又签订四份移植合同，其中对部分树木移植的工期、价款、决算和付款方式等作出了约定。
2013年5月，智富公司、申谊公司就10#-11#楼的苗木签署《工程验收移交证书》。2013年11月，智富公司、申谊公司就13#、14#、6#北的苗木签署《工程验收移交证书》。在其中的移交清单的备注一栏中注明了部分苗木死亡或形态不好。
2013年底，申谊公司退场。
2014年1月23日，申谊公司项目经理王邦正在《上海智富名品城绿化工程结算汇总表》上签字确认造价，其中载明：一标绿化(真大路苗木种植)造价为1,342,997.88元、二标绿化(1-3号样板房苗木种植)造价为1,053,916.5元、三标绿化(大平台等处种植)造价为4,980,652.12元、苗木移植造价为223,200元，总计造价为7,600,766.5元。
2014年3月26日，智富公司诉至原审法院，要求法院判令：1、解除智富公司、申谊公司签订的《上海智富名品城一期景观绿化种植工程施工合同》及与之有关的补充协议；2、申谊公司支付智富公司质量不合格违约金760,076元；3、申谊公司支付智富公司延期竣工违约金200万元。申谊公司遂提起反诉，要求法院判令：1、智富公司支付合同剩余工程款7,706,246元及逾期付款的同期贷款利息(自2014年2月19日起至实际支付之日止)；2、智富公司支付工期窝工损失费724,000元、苗木死亡损失费372,633元、苗木养护损失费114,030元、自然灾害损失费309,631元，共计9,226,540元。
原审审理中，智富公司针对其主张的工程质量问题，提供了申谊公司签字确认的苗木移交单，在状况备注中，有诸多规格不符、苗木死亡及状态不好的记录。对此，申谊公司称，苗木规格的变化是根据现场情况智富公司允许申谊公司作出的变更，树木死亡是有部分发生，但申谊公司是不包成活率的，且部分是由于智富公司其他工程破坏造成，所以树木死亡不属于申谊公司违约，也不属质量问题，且如果现场树木死亡、规格不符，智富公司可要求申谊公司移出场外，但智富公司未提出要求，可视为其认可。关于开工日期，智富公司主张应按2012年4月25日签订的补充协议中确定的自2012年4月27日起计，申谊公司认为虽然其在2011年5月就开始陆续进场，但由于智富公司的基础工程尚未结束，申谊公司无法全面开展施工，申谊公司只能断续施工，还要对遭到破坏的部分重新施工，直至2013年3、4月份才收到智富公司发出的最终施工图纸，故申谊公司认为应自最后一份图纸日期即2013年4月12日起计。智富公司认为，申谊公司就图纸交付延迟并未提供确凿证据(无原件)，即使存在上述情况，由于申谊公司施工过程是分阶段施工，边施工边提供图纸，并不属延迟交付图纸，否则申谊公司应当办理延期签证手续。
针对延误工期的原因，申谊公司向法院提交了会议纪要和智富公司发送图纸的电子邮件。经质证，智富公司表示上述证据均无原件，并非智富公司出具或发出，对真实性不予认可。
因双方就造价金额存在争议，原审法院根据申谊公司的申请依法委托鉴定部门就申谊公司已完成工程造价及其相关损失进行鉴定，鉴定期间，申谊公司表示撤回上述鉴定的申请，同意双方签署的结算汇总表之造价7,600,766.5元(园林绿化部分及四份移植合同)及双方无争议的硬景工程造价2,706,511.55元，合计为10,307,278.05元。由此，原审法院撤销了司法鉴定的委托。同时，申谊公司调整其反诉请求为：1、要求智富公司支付剩余工程款4,612,278.05元(总价款10,307,278.05元-申谊公司已付款5,695,000元)，逾期利息自2014年1月23日起计；2、撤回原第二项要求智富公司支付各项损失费的反诉请求。对此，智富公司表示，认可总价款10,307,278.05元及智富公司已付款金额5,695,000元，但在尚欠工程款中还应扣除智富公司提供的混凝土款项(甲供料)204,170元。智富公司就此提供了由申谊公司相关负责人签字确认的混凝土结算单，经质证，申谊公司表示，对上述证据的真实性没有异议，但由于双方在2014年1月23日的结算汇总中，已经确认了总款，此次确认是双方的全部款项，采取模糊一刀切的原则，因此，此前双方所有账目均视为对账完毕，不应再从中扣除任何一笔。
关于移植合同，双方均表示签署上述合同之目的是将申谊公司在施工现场已种植好的苗木移植到另一区域。现合同内容均已履行完毕，故智富公司第一项诉请中要求解除的合同不包括上述移植合同。
智富公司表示，系争工程施工过程中，智富公司确存在陆续修改设计及提供图纸的情况，最后一份图纸是在2013年3、4月份提交给申谊公司。
原审法院认为，关于本诉：1、关于合同是否解除。根据法院查明的事实，申谊公司已于2013年底退出施工现场，并于此后就系争工程造价进行结算，签署了结算汇总表。在双方签署的上述相关结算文件中，既未提及申谊公司是在履行合同过程中中途退场，也没有证据证明智富公司曾要求过申谊公司继续履行合同中的施工义务，且系争工程的实际施工中，涉及变更的内容较多，本案中，智富公司未能提供申谊公司未履行施工义务的确凿证据，故法院综合上述情况确认申谊公司系完工后退场，智富公司要求解除合同之诉请缺乏事实和法律上的依据，法院不予支持。2、关于质量不合格之违约金。苗木虽然存在死亡等情况，但考虑到苗木死亡之原因较多，在无专业机构出具鉴定结论的情况下，并不能得出苗木死亡与申谊公司施工存在因果关系之结论。加之，双方在结算时，已根据苗木成活之状况在工程结算款中予以扣除。故基于上述情况，智富公司主张质量不合格之违约金缺乏依据，法院不予支持。3、关于工程延期之违约金，经查，虽然申谊公司自2011年5月即进入施工现场，但根据双方就系争工程签订的诸多合同中涉及工期的最后一份补充协议(即补充协议二)中，约定：“开工日期暂定2012年4月27日，具体开工日期以智富公司书面通知进场日期为准，完工日期暂定2012年11月30日，协议总工期暂估为218个历天。”然，本案中，双方未能提供可以确定开工日期的开工通知书，且在此后还存在多次变更合同内容、设计更改以及边施工边提供图纸(智富公司自认最后一份图纸是于2013年3、4月份提供)等因素，再综合考虑土建配合、移植等因素，并不能认定申谊公司存在延误工期之违约情形，智富公司主张自2012年4月27日起计开工日期，认为申谊公司应于2012年11月30日完工的意见，既没有合同依据亦缺乏合理性，法院对智富公司要求申谊公司承担延误工期违约金之诉请不予支持。
关于反诉：审理中，双方认可包括绿化、硬景及移植的总价款为10,307,278.05元、智富公司已付款金额为5,695,000元，法院对上述内容予以确认。本案中，智富公司认为在工程款中应扣除其提供的混凝土的款项(甲供料)204,170元，并提供了施工过程中由申谊公司相关负责人签字确认的结算单，鉴于上述情况属实，申谊公司也没有向法院提供双方在结算工程价款时已将该笔款项予以扣除的相应证据，故上述混凝土款项应在工程款中扣除。综合上述因素，法院确认智富公司尚欠申谊公司工程款4,408,108.05元(总价款10,307,278.05元-智富公司已付款5,695,000元-甲供料混凝土款项204,170元)，申谊公司该项诉请依法有据，法院予以支持。关于利息，考虑到双方就合同是否履行完毕、质量问题及延误工期等存在争议以及结算后未约定付款方式等情况，法院判定自反诉智富公司起诉之日即2014年8月12日起计息，申谊公司该部分诉请依法有据，法院予以支持，其余部分不予支持。审理中，申谊公司放弃要求智富公司支付各项损失费之诉请，于法不悖，法院予以准许。
原审法院审理后作出判决：一、对上海智富建设工程有限公司所有诉请不予支持；二、上海智富建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海申谊教卫绿化景观工程有限公司工程款人民币4,408,108.05元；三、上海智富建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海申谊教卫绿化景观工程有限公司逾期付款的利息(本金以人民币4,408,108.05元计，自2014年8月12日起，至上海智富建设工程有限公司实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算)。
智富公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：双方当事人之间签订了施工合同及多份补充协议。合同的施工工期为2011年5月12日至2011年9月13日，申谊公司按约进场施工。但申谊公司于2011年11月21日向智富公司申请工程进度款，足以证明直至2011年11月21日仍未完工，延误工期69天，应支付违约金838,248.45元。2011年10月1日签订的补充协议的施工工期为2011年10月1日至2011年12月1日。申谊公司提供的证据“送审资料”中载明2012年5月14日验收确认了部分苗木及施工现场图，足以证明申谊公司直至2012年5月14日尚未完工，延误工期165天，应付违约金521,688.67元。2012年4月25日签订的协议书的施工工期为2012年4月27日至2012年11月30日，但申谊公司于2013年5月21日才第一次向智富公司移交部分苗木。即便计算至2013年5月21日，申谊公司亦延误工期172天，应付违约金2,570,016元。综上智富公司仅要求申谊公司支付违约金200万元，具有法律和合同依据。请求二审法院依法改判，判令申谊公司向智富公司支付延期竣工违约金200万元。对于原审判决其它内容，智富公司并无异议。
被上诉人申谊公司辩称，根据合同约定，智富公司若延期付款则工期顺延，现智富公司未按期支付工程款，故工期相应顺延。另外，合同约定开工之前，智富公司必须提供施工图纸，但智富公司直至2013年3、4月才提供最终的施工图纸，故不能认定申谊公司工期由延误。再者，虽然申谊公司于2011年5月开始陆续进场，但当时工地尚不具备施工条件，申谊公司无法开工。实际上，对系争工程申谊公司是按照智富公司边指令边施工，整个工程的工期不能确定，故申谊公司没有延误工期的行为，不应承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：当事人双方签订的合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。本案二审争议焦点系申谊公司是否应当支付智富公司延期竣工违约金200万元。虽然申谊公司按照合同约定于2011年5月开始陆续进场，但双方至今没有提供可以确定开工日期的开工通知书，无法确定具体的开工日期。智富公司亦无证据证明其是在何时将具备开工条件的工地交付申谊公司施工。况且在双方之后签订的各份补充协议中，双方多次变更施工内容，亦存在设计更改、边施工边提供图纸的情况。故依据现有证据，无法证明由于申谊公司的原因致使工期延误，智富公司上诉要求申谊公司支付延期竣工违约金200万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22,800元，由上诉人上海智富建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理 武 博
审 判 长 丁康威
审 判 员 徐 江
代理审判员 俞 璐
二○一六年五月二十四日
书 记 员 徐 晨