总承包方通知分包方履行维修义务的借鉴案例
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陈志群律师转载以下民事判决，重点提示参考审判观点：江南总承包公司在工程质保期内就涉案工程存在的质量问题向南通三建公司发出维某（维修）通知并附送了具体需要维某（维修）的内容，南通三建理应就上述问题进行现场核实并相应采取维某（维修）措施。南通三建公司主张在其未拒绝维某（维修）的情况下，江南总承包公司擅自委托案外人维某（维修）产生的费用不应由其承担，但南通三建公司并未提供任何证据证明其愿意并已实际履行了相应的维某（维修）义务。鉴于江南总承包公司在发出上述通知近四个月后再次致函南通三建公司，表明南通三建公司在质保期内怠于行使维某（维修）义务，江南总承包公司不得已安排第三方进行维某（维修）的费用应从质保金中扣除。而南通三建公司仍未就此作出任何回复，故江南总承包公司有权要求南通三建公司承担相应的修复费用。
上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2013)沪二中民二(民)终字第2222号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏南通三建集团有限公司。
法定代表人黄裕辉。
委托代理人孙佩勋，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
委托代理人范永伟。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海江南建设工程总承包有限责任公司。
法定代表人张利敏。
委托代理人梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。
上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）、上诉人上海江南建设工程总承包有限责任公司（以下简称江南总承包公司）均因建设工程分包合同纠纷一案，均不服崇明县人民法院（2013）崇民一（民）初字第2608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人南通三建公司的委托代理人孙佩勋、范永伟，上诉人江南总承包公司的委托代理人梁文琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年6月，南通三建公司与江南总承包公司签订《中船长兴岛造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程施工合同》，工程的内容为：“本工程建筑、结构、电气（含弱电）、给排水等图纸内容，主要包括东部生活区餐饮中心、运动娱乐中心、公寓楼及生活配套设施、船东公寓及生活配套设施主体及装饰，食堂、超市等（除招标人另行委托的项目以外，如有的话）的施工”，双方还就工程的承包范围、工期、质量标准、合同价款等进行了明确约定，另约定5%的质量保修金及廉洁保证金于本工程竣工验收合格之日起二年后一个月内付清，该付款以发包人收到业主工程款为前提条件。2010年5月18日，该工程通过了竣工验收。2011年12月28日，双方就该工程签订了结算及付款协议书，协议中对该工程的最终结算价、须扣减的相关费用、质保金的支付方式及其它事项作了约定，协议的最后一条为“本补充协议一式四份，双方各执二份，本补充协议自双方签字盖章后生效”。在该协议的后面还附了最终结算及付款清单，明确了5%的质保金人民币（以下币种均为人民币）2，279，827.50元在江南总承包公司收到质保金后14天内支付，余下的工程款1，360，222.41元在签订合同后支付。在结算及付款协议、最终结算及付款清单上江南总承包公司由其当时的法定代表人张煜签名，南通三建公司除了由委托代理人仇永昌及范永伟签名外，还加盖了南通三建公司的公章。2011年12月31日，江南总承包公司向南通三建公司发函，以签署结算及付款协议的双方代表未被授权为由，主张协议无效。但南通三建公司不同意，坚持协议有效，并于2012年1月6日以书面的形式向江南总承包公司予以反馈。2012年2月2日，江南总承包公司发函给南通三建公司，以南通三建公司承建的中船长兴造船基地一期工程东部生活区二期项目存在许多收尾工作及现场垃圾杂物处置工作，要求南通三建公司完成；工程项目质保期内存在质量问题要求南通三建公司进行维某，随函附上了业主江南造船（集团）有限责任公司发给江南总承包公司关于东部生活区二期项目的维某通知。但南通三建公司未上门进行维某。2012年3月16日，江南总承包公司与案外人上海步润工程机械有限公司就东部生活区弱电工程（消防改造、智能工程）签订了《建筑安装工程承包合同书》，合同包干价为205，240元；就东部生活区餐饮中心、运动中心、船东公寓、公寓楼屋面防水的维某工程签订了《建筑安装工程承包合同书》，合同包干价520，000元。同日，江南总承包公司与案外人上海如毅建筑有限公司就东部生活区玻璃幕墙、3－8楼的137套房顶部及踢脚线吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面等的维某签订了《建筑安装工程承包合同书》，合同包干价为514，000元。现维某工程已施工完毕，江南总承包公司也按约支付了维某费用。2012年6月1日，江南总承包公司再次致函南通三建公司，以南通三建公司在质保期内怠于行使维某义务，江南总承包公司不得已安排第三方单位进行维某，要求从南通三建公司的质保金中扣除上述维某费用。2012年11月26日，江南造船（集团）有限责任公司作为甲方、江南总承包公司作为乙方签订了《东部生活区二期标段2工程扣除质保金协议》，协议约定：“1、乙方同意剩余保修工作不再进行，由甲方直接委托其他单位实施；2、甲方在第三方完成剩余保修工作后进行结算以确定维某费用，相应维某费用在剩余质保金内扣除（维某费用低于705，203.20元的，差额部分支付给乙方；维某费用高于705，203.20元的，剩余质保金全部扣除，不足部分由甲方解决）。……”同年11月30日，江南造船（集团）有限责任公司作为甲方、上海顺逸酒店管理有限公司作为乙方、上海长绅建筑工程有限公司作为丙方（乙方之受托方）签订《“东部生活区二期标段2工程”维某项目委托协议》，工程范围和内容为公寓楼、船东公寓楼、运动娱乐中心和餐饮中心内的消防系统、安防监控系统、电梯、空调等设备以及公寓楼内管弄井阀门更换、内装饰修补、隐蔽工程修复等维某项目（屋顶及外墙面防水除外），修理完工标准以原竣工图纸为准，工程费用暂定价为705，203.20元。修理工程完工后结算（维某费用低于705，203.20元，甲方按实际发生费用支付；维某费用超过705，203.20元，超出部分由乙方承担）。
2013年5月27日，南通三建公司向原审法院提起诉讼称，涉案工程已由其施工完毕。江南总承包公司与其已就该工程的结算及付款达成了协议，该协议中明确了该工程的质保金为2，279，827.50元，自江南总承包公司从业主处收到质保金后14天内支付。现江南总承包公司已从业主处拿到了质保金，且两年的质保期也已届满，故无论根据结算协议还是施工合同，江南总承包公司均有向南通三建公司履行返还质保金的义务，为此，南通三建公司要求法院判令江南总承包公司支付到期工程质量保证金2，279，827.50元。
南通三建公司为证明其诉称的事实，向原审法院递交了如下证据：1、2012年崇民一（民）初字第3026号民事判决书和长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段（二）工程结算及付款协议书各1份，用于证明双方确定的质量保证金的金额；2、关于东部生活区收尾工作及款项支付的会议纪要，用于证明业主已于2012年的5月至6月向江南总承包公司支付了质量保证金；3、船东公寓楼施工界面划分1份，用于证明南通三建公司的施工范围；4、南通三建公司与第三方签订的防水合同2份，用于证明江南总承包公司主张的维某费用高于南通三建公司的施工费用，有违常理。江南总承包公司对南通三建公司提供的证据1中法院的判决书没有异议，对结算协议的真实性没有异议，但认为仅有公司法定代表人签名并不能使结算协议生效；对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，认为业主并未按会议纪要的约定支付质保金，同时这次会议纪要也表明南通三建公司施工的工程在保修期内存在质量问题；对证据3的真实性没有异议，但认为船东公寓楼施工界面划分与本案无关，江南总承包公司维某的对象是公寓楼，公寓楼并不存在二次装修的问题；对证据4的真实性和关联性均有异议，江南总承包公司维某施工的屋面防水的工程量远超于南通三建公司当时外包出去的屋面防水工程量，故双方的价格没有可比性。
原审审理中，江南总承包公司辩称，其对质保金的数额没有异议。但由于南通三建公司施工的工程在保修期内存在质量问题，江南总承包公司多次通知南通三建公司进行维某，南通三建公司怠于行使保修义务，故江南总承包公司只能组织第三方进行维某，其要求将该部分费用要求从质保金中扣除。维某的项目如下：1、东部生活区餐饮中心、运动中心、船东公寓、公寓楼屋面防水的维某工程，维某金额520，000元；2、东部生活区幕墙玻璃、3－8楼的137套房顶部及踢脚线、吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面的维某，维某金额514，000元；3、东部生活区弱电工程，扣除不是原告施工的消防部分，南通三建公司应承担的维某金额134，715元；4、整个工程的维某没有全部结束，部分工程由业主自行安排进行维某，故业主扣除了江南总承包公司的705，203.20元的质保金。故江南总承包公司提起反诉，请求法院判令南通三建公司支付工程维某款共计1，873，918.20元。
江南总承包公司为证明其辩称及反诉的事实，向原审法院递交了如下证据：1、其分别于2010年8月24日、12月2日、2011年5月25日、2012年2月2日、6月1日致南通三建公司的五次公函，用于证明南通三建公司施工的工程质量存在问题，江南总承包公司多次通知南通三建公司，南通三建公司没有履行维某义务；2、江南总承包公司与上海步润工程机械有限公司、上海如毅建筑有限公司签订的建筑安装工程承包合同书3份及相应的维某方案、工程预算、付款凭证，用于证明因南通三建公司怠于在质保期内履行保修义务，江南总承包公司聘请第三方进行维某的事实；3、江南总承包公司于2012年11月26日与江南造船（集团）有限责任公司签订的东部生活区二期标段2工程扣除质保金协议，用于证明因为南通三建公司的施工质量问题，导致江南总承包公司被业主扣除了705，203.20元的质保金。南通三建公司对江南总承包公司提供的证据1不认可，认为并没有收到过；对证据2的3份维某合同中弱电工程的维某合同有异议，认为该工程的开工日期早于江南总承包公司向南通三建公司发函要求维某的日期，故该维某费用不予认可，维某合同中东部生活区餐饮中心、运动中心、船东公寓、公寓楼的屋面防水工程确系南通三建公司的施工范围，但江南总承包公司的维某费用明显过高，对东部生活区玻璃幕墙、3－8楼的137套房顶部及踢脚线吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面的维某合同中维某的内容有异议，玻璃幕墙系南通三建公司的施工范围，但3－8楼的137套房顶部及踢脚线吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面的维某非南通三建公司的施工范围，故对该部分的维某费用不同意承担，对证据3的真实性没有异议，但认为江南总承包公司与业主之间就质保金的约定与南通三建公司无关，不同意扣除。
南通三建公司针对江南总承包公司提出的反诉辩称，在涉案工程的保修期内其曾派人进行了维某，非江南总承包公司所述的对维某的要求不予理睬。对于江南总承包公司现在提出的扣除维某用的主张，存在维某费用过高、超出南通三建公司的施工范围等诸多明显不合理之处，故对江南总承包公司擅自聘请第三方进行的维某费用，不予认可。
原审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。本案争议的焦点为南通三建公司的质保金是否应当返还、江南总承包公司主张的已经发生的维某费用是否应由南通三建承担。关于本诉，根据双方签订的《中船长兴岛造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程施工合同》对质保金的约定，涉案工程的质量保修期为两年，质保金于工程竣工验收合格之日起二年后一个月内付清。该工程于2010年5月18日通过竣工验收，保修期届满应为2012年5月18日，故南通三建公司在保修期届满的情况下，有权主张返还质保金，江南总承包公司理应在扣除质保期内所发生的可归责于南通三建公司事由的保修费用后，将剩余的质保金返还给南通三建公司。现江南总承包公司已就质量问题修复费用提起了反诉，故对南通三建公司要求返还质保金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于反诉，根据相关规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担责任”。涉案工程在两年的保修期内确实发生了质量问题，在江南总承包公司通知原告履行保修义务后，南通三建公司并未予以理会，在此情况下江南总承包公司有权委托其他单位代替南通三建公司履行保修义务，由此产生的修复费用理应由南通三建公司承担。对于东部生活区餐饮中心、运动中心、船东公寓、公寓楼屋面防水工程属于南通三建公司的施工范围，双方均无异议，南通三建公司认为该维某工程费用过高，但未能提供相应证据，原审法院对此不予采信；对于东部生活区玻璃幕墙、3－8楼的137套房顶部及踢脚线吊顶、底楼所有商铺、二楼会议室墙面地面等的维某工程，南通三建公司认为除了东部生活区玻璃幕墙外其余均不属于南通三建公司的施工范围，但根据双方签订的施工合同中约定的工程内容，南通三建公司承包的工程范围为“东部生活区餐饮中心、运动娱乐中心、公寓楼及生活配套设施、船东公寓及生活配套设施主体及装饰，食堂、超市等（除招标人另行委托的项目以外，如有的话）的施工”，故南通三建公司的主张与事实不符，原审法院亦不予采信；对于东部生活区弱电工程（消防改造、智能工程），双方均认可消防改造不属于南通三建公司的施工范围，对该费用应予以扣除。至于江南总承包公司于2012年11月26日后与江南造船（集团）有限责任公司签订的质保金扣除协议，其施工范围并非已维某项目的延续，已超过了两年的质保期间，江南总承包公司要求由南通三建公司承担该费用，于法无据，不予支持。
原审法院据此判决：一、江南总承包有限责任公司于判决生效之日起十日内支付南通三建公司质量保修款2，279，827.50元；二、南通三建公司于判决生效之日起十日内支付江南总承包公司维某费1，168，715元；三、驳回江南总承包公司其余的诉讼请求。
原审法院判决后，南通三建公司不服，向本院提起上诉称，江南总承包公司向其主张智能工程以及船东公寓、运动中心的装饰工程维某费用，但上述工程并非南通三建公司承包的施工范围，故相应的维某费用不应由南通三建公司承担。江南总承包公司主张的屋面防水维某费用过高，明显属于不合理报价，原审法院在双方对维某费用存在争议的情况下未经委托审价，即以江南总承包公司的报价认定修复费用，显然有失公正。江南总承包公司在南通三建公司未明确表示不愿维某的情况下擅自委托案外人维某，按照业内行规，维某费用应由江南总承包公司自行承担。南通三建公司据此请求二审法院撤销原审法院判决，发回重审或依法改判。
上诉人江南总承包公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，涉案工程在保修期内发生了质量问题，南通三建公司全然不予理会江南总承包公司多次发出的维某通知，造成维某一再延续。江南总承包公司在原审中主张的支付给案外人的费用是实际发生的修复费用，理应由南通三建公司承担。因双方签订的合同中明确约定剩余5%质保金需待江南总承包公司收到业主质保金款项后14日内支付南通三建公司，而江南总承包公司最终被业主扣除了705，203.2元的质保金，故该笔费用亦应由南通三建公司承担。江南总承包公司据此请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本案审理中，江南总承包公司针对南通三建公司指出的屋面防水维某费用过高问题表示，因南通三建公司提供的材料质量及其施工工艺导致涉案工程主体结构开裂，引发外墙、地下室、电梯井渗水漏水非常严重，房间的涂料、家具、地板、地毯、吊顶、电梯等均有不同程度的损坏。江南总承包公司与业主联系后，邀请原设计单位人员到现场勘察后，确定了维某方案，即先维某屋面、电梯井及地下室的防水，再维某外墙。维某费用中包括了屋面部分防水、外墙面防水、所有窗台、电梯井及地下室防水施工。因维某比新做困难，如屋面防水必须先凿除细石混凝土保护层、铲除原防水卷材、楼板面清理、新做防水卷材、重新浇筑细石混凝土保护层、屋面垃圾人工清理，维某工程的工程量及难度明显大于新做工程，故维某费用高于原来的施工费用并非不合理。
本院认为，江南总承包公司在工程质保期内就涉案工程存在的质量问题向南通三建公司发出维某通知并附送了具体需要维某的内容，南通三建理应就上述问题进行现场核实并相应采取维某措施。南通三建公司主张在其未拒绝维某的情况下，江南总承包公司擅自委托案外人维某产生的费用不应由其承担，但南通三建公司并未提供任何证据证明其愿意并已实际履行了相应的维某义务。鉴于江南总承包公司在发出上述通知近四个月后再次致函南通三建公司，表明南通三建公司在质保期内怠于行使维某义务，江南总承包公司不得已安排第三方进行维某的费用应从质保金中扣除。而南通三建公司仍未就此作出任何回复，故江南总承包公司有权要求南通三建公司承担相应的修复费用。南通三建公司关于涉案智能工程、船东公寓、运动中心的装饰工程并非其施工范围的主张缺乏合同依据，且江南总承包公司根据船东公寓、运动中心二次装修界面划分的约定主张的维某费用仅针对公寓楼装饰工程，并不包括船东公寓、运动中心，故南通三建公司的主张亦缺乏事实依据。就屋面防水工程的修复费用，依据江南总承包公司在原审中提供的修复方案、列明各项费用组成的预算书等证据及其在本案审理中就修复费用高于新做工程费用所作的解释，均无明显不合理之处，相应的费用应由南通三建公司承担。江南总承包公司依据其与江南造船（集团）有限责任公司签订的协议主张另行扣除705，203.20元的质保金，因江南总承包公司并未就上述费用的具体构成及费用发生的必要性进行举证，故其主张缺乏依据。综上，原审法院所作判决并无不当，可予维持。本院对南通三建公司、江南总承包公司的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21，690元，由江苏南通三建集团有限公司负担13，527.5元，由上海江南建设工程总承包有限责任公司负担8，162.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……