上海市二中院关于合作合资开发房地产纠纷一案
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）沪二中民二(民)重字第2号
原告上海智发灵企业发展有限公司。
法定代表人姚某某，董事长。
委托代理人盛雷鸣，上海市中茂律师事务所律师。
被告上海上风科盛投资有限公司。
法定代表人姜某某，董事长。
委托代理人丁伟晓，上海市金茂律师事务所律师。
委托代理人钱晔文，上海市金茂律师事务所律师。
原告上海智发灵企业发展有限公司(以下简称智发灵公司)诉被告上海上风科盛投资有限公司(以下简称上风科盛公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院曾于2009年4月7日作出一审判决。判决后，被告不服提出上诉。2009年9月23日，上海市高级人民法院裁定撤销原判，将案件发回本院重审。本院重审后，依法另行组成合议庭，于2009年12月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人盛雷鸣，被告的委托代理人丁伟晓、钱晔文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告智发灵公司诉称，原、被告于2004年3月26日签订《项目参建协议书》，约定由原告参建被告开发的财富国际广场一期办公楼。原告按约支付了参建款，现办公楼已竣工进入销售阶段，但被告迟迟不按原告请求交付房屋。为此，请求判令被告立即向原告交付并过户位于国权路甲号(原国权路乙号地块)的办公楼中已经诉讼保全的54套(详见清单)建筑面积总计5,831.13平方米的房屋。
被告上风科盛公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告之间签订的合同是合资、合作开发房地产合同，并非房屋买卖合同，该合同中房屋交付的条款约定原告不承担风险而获取收益，属于保底条款，应为无效。即使合同有效，合同签订时，双方约定的6,000平方米房屋为层高约3米左右标准层房屋，现被诉讼保全的房屋中约2,300平方米为挑高层房屋，与原合同约定不一致。原告不可以直接要求交付挑高层房屋作为替代履行方式。若以挑高层房屋作为对标准层房屋的替代履行，根据公平原则，原告应支付被告两者的差额补足款共计1,610余万元。
经审理查明，2004年3月26日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《项目参建协议书》一份，约定上海市国权路乙号复旦国权科技园开发项目的合作事宜。参建项目：上海市杨浦区国权路乙号地块的商品房建设项目。参建面积：可售建筑面积约6,000平方米，甲方参建的一栋商品房待设计出图后，双方予以确认。甲方的实际参建面积以房屋竣工后政府有关部门的测绘可售面积为准，并以此作为甲方参建款总金额的可售面积依据。参建价格：每建筑平方米的可售面积单价为人民币7,000元(以下币种均为人民币)，甲方参建总金额暂定为4,200万元，按该价格乙方的交房条件为室内装修符合国家建安项目验收标准，公用部位由乙方负责按本项目同类商品房的同等标准装修。参建方式：甲方只承担本协议书约定的参建费用，其它所有的开发建设费用均由乙方承担。甲方的权利和义务：本项目设计出图后，甲方可优先在基地南侧近国科路的二栋商品房中任选一栋。双方以书面形式确定甲方参建房的位置和房号。甲方对其参建房有权选择以下三种处置方式：(1)由乙方按每建筑平方米可售面积9,000元的价格回购；(2)由甲方自主确定销售价格，以乙方名义由乙方代行销售；(3)办理房屋产权变更登记手续，甲方参建的房屋其产权所有人变更登记为甲方。甲方于2004年3月31日以支票方式支付给乙方参建款3,000万元，余款甲方凭本项目办妥的商品房建设工程施工许可证和乙方的书面通知支付。项目竣工后，双方依据政府有关部门的房屋测绘面积结清全部帐目。乙方的权利和义务：乙方承诺以优惠价另出售建筑面积不少于1,000平方米的本项目商业用房给甲方。乙方依据甲方的实际参建面积，按比例分配地下室建筑面积(在甲方参建房处就近安排)给甲方，并按地下室部分的建设成本价与甲方结算。双方结算及房屋销售的特别约定：甲方若选择乙方回购其参建房的方式，应以书面形式通知乙方，乙方按每可售建筑平方米9,000元的价格与甲方结算参建房款，并在本项目房屋预售许可证办妥后三个月内分期将该款项支付给甲方。甲方承担其中2,000元部分的税费。甲方若选择自定价格，自行销售其参建房的方式，乙方应予配合，并无偿提供销售场所、销售合同和发票，不向甲方分摊策划、广告等销售成本。甲方的所有销售款款项由乙方通过支票背书或转换支票的方式支付给甲方。甲方参建房销售款7,000元以内的税费由乙方承担，超过7000元以上部分的税费由甲方承担等等。
上述协议书签订后，原告于2004年4月1日、2004年12月17日、2005年1月4日共计支付了参建款4,200万元。被告对系争项目进行了开发建设，于2006年11月16日取得系争项目的《上海市商品房预售许可证》，于2007年12月取得系争项目的《上海市房地产权证》。
项目建成后，原、被告曾就上述协议书的履行进行磋商，但因增加的参建款的支付方式及时间、房源的固定、交房日期等问题，双方存在分歧，故未能达成一致意见。
本院审理中，原、被告确认《项目参建协议书》约定的原告参建部位(近国科路)现为国权路甲号。对于系争的参建房屋以何价进行结算？被告认为，其目前建成的项目实际状况与双方签订协议书时存有较大区别，被告的建造房屋成本价已远高于7,000元/平方米，原告还有义务分摊地下室建筑面积的建设成本，故双方在之前的磋商过程中，曾达成过合意，按9,000元/平方米的价格进行结算，地下室成本的分摊应在本案一并处理。原告则认为，双方确曾进行过磋商，磋商过程中也曾谈到过9,000元/平方米，但因为最终未能达成合意，现仍要求按7,000元/平方米的价格结算。原告在购买了参建房后，可以成本价格购买地下室面积，但不在本案中处理。
2008年8月14日，本院基于原告申请，裁定冻结被告存款60,000,000.00元，或查封其相同价值的其他财产及权益。实际执行中，本院于2008年8月22日查封了被告名下的位于本市国权路甲号的54套房屋，建筑面积共计5,831.13平方米。详细室号清单如下：201、401、402、403、404、405、406、407、408、409、410、411、412、413、414、504、505、506、1401、1402、1403、1404、1405、1406、1407、1408、1409、1410、1411、1412、1413、1414、1504、1505、1602、2011、2012、2013、2014、2101、2102、2103、2111、2112、2113、2114、2211、2212、2301、2302、2303、2304、2305、2306。原告表示，已查封的54套房屋总面积少于合同约定的被告应交付的房屋面积的差额部分，不要求在本案中予以处理。
以上事实，有双方当事人的陈述及各自提供并经庭审质证的相关证据予以佐证。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《项目参建协议书》约定，原告以每平方米建筑面积7,000元的价格参建6,000平方米房屋。原告对该6,000平方米房屋享有由被告按每平方米9,000元的价格回购，或自订价格由被告代为销售，或产权变更登记为原告的选择处置权。由此可见，提供资金的原告并不与被告共担经营风险，而是以换取固定数量的房屋为合同目的。作为合同相对方的被告亦非旨在与其进行合作，只是在得到资金后将建成项目中固定数量的房屋所有权移转于原告。这种权利义务关系的实质符合买卖合同的本质特征，故《项目参建协议书》应认定为房屋买卖合同。该协议书系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。因此，被告关于协议书是合资、合作开发房地产合同，因涉及保底条款应属无效的辩称意见，本院不予采纳。
双方当事人均应恪守《项目参建协议书》。原告已按《项目参建协议书》的约定支付了全部的参建款，在房屋建成后，被告应按原告的要求履行其交房义务。按上述协议书的约定，本项目设计出图后，原告可优先在基地南侧近国科路的两栋商品房中任选一栋，双方以书面形式确定原告参建房的位置和房号。实际履行中，原、被告并未在项目设计出图后，以书面方式确定原告参建房的位置和房号。项目建成后，原、被告就上述协议书的履行进行了磋商，原告虽同意增加每平方米建筑面积2,000元的参建款，但也提出了参建房的具体楼层。被告并未按原告的提议，保留原告的参建房，却只认为参建款应按每平方米建筑面积9,000元结算，与事实相悖。被告在双方未协商一致的情况下将原告选择的其中大部分楼层出售与他人，致使现系争项目只剩被查封的54套建筑面积不到6,000平方米的房屋还在被告名下。被告的行为已违反《项目参建协议书》的约定，被告应对其违约行为承担相应的责任。现原告要求被告交付被查封的54套房屋的诉请，符合双方的约定，本院予以支持。在办理房屋产权变更登记时，原、被告应按国家及本市的有关规定各自承担所涉的相关费用。被告认为原告直接要求交付挑高层房屋作为替代履行不符合公平原则的辩称意见，本院不予采纳。因《项目参建协议书》关于地下室建筑面积的约定并非是原告主张交付房屋的必要条件，故被告认为原告还有义务分摊地下室建筑面积的建设成本的意见，本院亦不予采纳。至于54套房屋与合同约定的建筑面积6,000平方米之间的差额部分，因原告表示不在本案中主张，故本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十五条之规定，判决如下：
被告上海上风科盛投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海智发灵企业发展有限公司交付位于本市国权路甲号54套房屋(详见清单)，并于本判决生效之日起十日内与原告上海智发灵企业发展有限公司共同办理54套房屋的产权变更登记手续，所涉相关费用按国家及本市的有关规定各自承担。
案件受理费人民币441,800元、保全费5,000元，共计446,800元，由被告上海上风科盛投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
详细室号清单如下：上海市国权路甲号(共54套)201、401、402、403、404、405、406、407、408、409、410、411、412、413、414、504、505、506、1401、1402、1403、1404、1405、1406、1407、1408、1409、1410、1411、1412、1413、1414、1504、1505、1602、2011、2012、2013、2014、2101、2102、2103、2111、2112、2113、2114、2211、2212、2301、2302、2303、2304、2305、2306室。
审 判 长 王 珍
代理审判员 郑 华
代理审判员 吴 俊
二○一○年三月三十一日
书 记 员 赵海卿