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全面放开三胎对企业用工的影响

编辑:李孝保,法学博士,副… 来源:转自: 子非鱼说劳动法 点击进入:法律咨询热线

2021531日,中央决定实施一对夫妇可以生育三个子女政策及相关配套措施,这是自20151229日全面放开二孩政策后我国人口政策又一重大变化。一时间,微信刷屏,全民热议,但据笔者观察,更多的议论是带有“调侃”的意味。比如,网民对“民不聊生”一词的新解就足以说明当前社会的主流观点和普遍心态。从人力资源管理的角度看,三孩政策对劳动用工管理,特别是“三期”女职工的管理无疑有着极大的影响,本文拟就三孩政策对人力资源管理的影响进行粗浅分析,并提出相应的应对策略。

一、三孩政策对人力资源管理的影响

(一)三孩政策与鼓励生育

二孩政策放开时,笔者曾撰文提出,全面二孩与单独二孩政策,均是我国计划生育国策中“二胎政策”的情形之一,计划生育政策的理念和原则并未改变,也不能据此得出鼓励生育的误导性结论。然而,时隔五年笔者却认为,结合我国近年来人口结构及其发展趋势,此次三孩政策的放开无异于开启了鼓励生育的时代步伐。整个社会都面临不愿生、不敢生、不想生的现实问题,故笔者胆大预测,即便取消计划生育政策,也无法改变这一现状,这是一个繁复的系统工程和重大的社会问题。故笔者始终认为,作为用人单位的人力资源管理人员,应提前做好全面放开计划生育甚至鼓励生育的思想准备,提前构建人力资源合规管理体系。

(二)三孩政策对人力资源管理的具体影响

首先,三孩政策无疑会影响单位的生产、经营及管理成本。面对三孩政策的放开,育龄女职工有权利选择继续生育三孩,且此次三孩政策还需执行“将婚嫁、生育、养育、教育一体化考虑,完善生育休假与生育保险制度,加强税收、住房等支持政策,保障女性就业合法权益”等一系列配套措施。显然,用人单位人力成本增加是必然的。

其次,“三期”女职工管理的法律风险增大。“三期”女职工的管理在人力资源管理领域中本就颇为令人头疼,放开三孩后,可预见“三期”女职工在一定时期会增加,具体管理中的法律风险必然增加。比如,在招聘时我们是否会本能地拒绝可能生三孩的女性劳动者?如果单位中多名女职工要生育三孩,如何保障单位生产经营的有序推进?如何顺利解除或终止“三期”女职工劳动合同等?下文结合入职、在职及离职管理具体探讨。

二、入职管理:避免歧视“三期”女职工

如从源头上降低“三期”女职工的管理成本和风险,用人单位会本能地选择拒绝招用女性职工,特别是可能生育三孩的女性职工,但这也必然会增加就业歧视的法律风险。值得注意的是,当前反就业歧视和反性别歧视形势日趋严峻,保障女性就业权益也是三孩政策的配套措施之一,单位如使用“不招女性”这一看似釜底抽薪式的应对措施,将面临更大的法律风险。

笔者认为,在三孩政策及鼓励生育背景下,单位降低用工成本和法律风险的应对措施,应避免拒绝或减少招录女职工的所谓应对措施,而是应提升合规管理的层级,对经营方式和组织架构进行调整,进而变革用工方式。笔者也不赞同单位采取的一些所谓的“灵活化”和“隐蔽化”的隐性性别歧视,生育权和就业权的“高、大、上”决定了无论处理得多么灵活和隐蔽,其实质都是就业歧视行为,与劳动立法禁止性别歧视,保障平等就业的精神相悖,实不可取。

三、在职管理:“三期”女职工岗位、薪酬及假期的优化管理

(一)“三期”女职工的岗位、薪酬管理

“三期”女职工的岗位管理无非有如下几种选择:第一,坚持原岗位;第二,安排待岗;第三,安排调岗。原则上应当坚持原有岗位,只有在必要的时候,才安排待岗和调岗。特别是“三期”女职工受到女职工劳动保护特别规定等立法的保护之下,坚持原有岗位不仅有利于单位生产经营管理的一致性,更有利于降低劳动争议的法律风险。当然,如果有医疗机构的证明,或者“三期”女职工岗位不适合,则可以适当调岗或待岗。需要注意的是,安排调岗和待岗必须需有相应的事实和法律依据,而不能仅仅因为女职工进入“三期”。换言之,女职工进入“三期”并非是调岗和待岗的法定理由,只有符合客观情况或法定的理由,或者单位与女职工协商才能安排调岗和待岗。

根据女职工劳动保护特别规定的相关规定,单位不得因女职工进入“三期”而降低其工资,且根据立法解释和实践惯例,该工资并非是指基本工资,而是指工资性收入。故在此原则之下,单位优化“三期”女职工的薪酬管理首先需要重视生育保险的缴纳。无论生育保险如何变化和调整,单位都应重视医疗和生育保险的缴纳,以降低用工成本。

笔者一直主张,“三期”女职工的管理完全可以通过一定程度的劳资自治而实现双赢。一个简单而有效的方式就是劳资双方通过相应的协议文本约定,将法定产假、福利产假及劳动合同中止制度进行综合考量并灵活运用,从而实现“三期”女职工的岗位、薪酬的适时调整。

    (二)“三期”女职工的假期管理

三孩政策背景下,“三期”女职工的假期管理值得注意的是产检假、产假及病假的管理与应对。关于产假问题,因立法相对明确,此处只就产检假和病假问题进行分析。

关于产检假,需要明确怀孕女职工产前检查所需时间视为劳动时间或视为出勤,单位不得按病假、事假处理,且单位应当准假。特别值得一提的是,产检的时间和次数并未没有相关规定,但由于涉及到怀孕女职工的保护,故立法本意是单位不得限制产检的时间和次数。而此时单位经常以女职工产检太多或请假手续不合规定为由,不批准产检假并按旷工处理,其直接的法律风险便是违法解除。

“三期”女职工的假期管理中,产检及产假期间经常会和病假存在交叉,容易混淆。事实上,“三期”女职工本身就处于立法的保护范围之内,如原则上不能解雇,同时“三期”女职工如果请病假,则又处于“医疗期”的保护之下,因此,在三孩政策和双重法律保护之下,优化“三期”女职工的病假管理尤为重要。   

实务中,尤其需要注意两点:其一,“三期”女职工确实有病,但未按规章的程序和流程请病假,单位能否对其做出违纪处理?其二,请病假超过医疗期,单位是否可以不予批准?第一点是实务中单位经常操作的方案,理论上看并没有问题,但若考虑到“三期”女职工的特殊身份,仅仅是没有按照规章制度的程序请假,单位便按旷工或严重违纪处理的,确有违法解雇风险。至于第二点,其实是单位和“三期”女职工之间的一种博弈,医疗期的本质是解雇保护期限,这就意味着超过医疗期便不受该期限保护,单位可以解除劳动合同。而病假的本质是劳动者治病休息的权利,劳动关系存续期间,劳动者自然享有治病休息的权利,单位必须准假。故女职工在“三期”内只要提交了合法有效的病假证明,单位必须充分保障其继续休病假的权利。

四、离职管理:“三期”女职工退出机制的建立健全

根据相关立法规定,“三期”女职工劳动合同的解除和终止须接受多项法定条件的制约。但解除和终止“三期”女职工的劳动合同又是单位人力资源管理必须要面对的现实问题,故只能优化和细化单位自身的管理,完善“三期”女职工的退出机制。

(一)协商解除、变更及中止劳动合同的充分运用

当前劳动立法体系下,协商解除劳动合同没有任何法定的条件的制约,只要不违反劳动基准法和法律、行政法规的强制性规定,且是双方的真实意思表示,就可协商解除劳动合同。

    “三期”女职工,虽然有法律特别保护,但法律对其处分权利的真实意思表示并不强加干预。因此,协商解除劳动合同是首选方案。

另外,三孩政策背景下,针对“三期”女职工,可以综合运用劳动合同的变更和中止制度来满足劳资双方的诉求。就实质而言,与“三期”女职工协商中止劳动合同或办理内退、停薪留职等操作方式,不仅于法不悖,而且还契合了劳动用工灵活化的时代特征,完全可以作为人力资源管理的措施。

(二)过错性解雇的运用

   “三期”女职工本身就处于特殊的保护期限之内,要运用《劳动合同法》第三十九条解除其劳动合同无疑是“难上加难”。笔者认为三孩政策背景下,尤其要关注以下三点:

第一,需特别注意不能以员工违反计划生育政策而解除劳动合同。换言之,三孩政策的放开无异于鼓励生育,基于此时代背景和社会发展趋势,即便员工生育四孩,也不宜以此为由解雇。

第二,单位应当从严把握“三期”女职工过错性解雇制度的运用。如何从严把握?注意两点:一是实体上必须完善自身的规章制度体系,包括与“三期”女职工有关的制度体系,须合法、合规、有效;二是程序上须“仁至义尽”,除了履行法定的管理程序外,还需要特定的口头和书面的沟通程序。

第三,慎重选择以“三期”女职工违反诚实信用和工序良俗原则而解雇。笔者认为,对于诚信原则,单位可以正面利用,在具备正当理由并履行法定程序的条件下,单位可进一步沟通,以示诚信。而对于工序良俗原则,单位则需反面利用,即尽量避免随意运用违反公序良俗原则。换言之,公序良俗原则的运用需把握两个关键:一是优先适用具体的法律规范,如有具体的法律条文就不能适用公序良俗原则;二是运用公序良俗原则时需注意与工作的关联性,即“三期”女职工纯粹的私生活不宜作为违反公序良俗并予以解雇的理由。




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