《劳动合同法》第17条第2款规定:“用人单位与劳动者可以约定试用期”。在试用期内了解劳动者,是法律赋予用人单位的权利,但其权利具有边界。超出权利边界的行为,可能使用人单位陷于违法和劳动争议纠纷的风险。
(一)、关于试用期的认定
在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第18条规定:劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。第19条规定:试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。参考案例:
实习期主要是针对在校学生而言的:
江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终6948号民事判决书认为,周奕凯以在校学生身份进入爱得公司工作属于《学生实习协议书》约定的校外实习活动,校外实习是在校学习期间的一个环节,周奕凯在爱得公司实习是学校教学内容的延伸,属于学校教学计划部分。周奕凯在爱得公司实习期间尚未毕业,学校对其负有管理、保障的义务,周奕凯作为在校生还应遵守包括实习回校制度在内的各项规定。周奕凯参加的校外实习不视为就业,可以不签订劳动合同。周奕凯与爱得公司签订的《实习就业协议》约定,实习期满周奕凯如愿意留在爱得公司继续工作,经爱得公司同意可签订正式劳动合同,即双方约定签订劳动合同的前提条件是实习期满,双方在周奕凯实习期间并未明确达成建立劳动关系的合意。周平要求确认周奕凯与爱得公司存在劳动关系的主张难以成立。
非在校学生实习期实为试用期:
湖南省永州市中级人民法院(2014)永中法民三终字第48号判决书认为,实习期是指在校学生充分结合自己的理论知识,参加社会实践工作,以充分提高自身综合素质和工作适应能力的一段时期,其目的在于让学生接触社会、实践理论知识;上诉人陈某早已成年,亦非在校学生,与被上诉人签订劳动合同之前亦曾在其他汽车销售公司工作,故2013年4月至2013年10月期间名为实习期,实为试用期。
综上,如用人单位以“实习期”或者其他概念来试图规避试用期或者变相延长试用期的,并不能免除用人单位的义务,会被认定为“名为实习期,实为试用期”。在此情形中,劳动关系已经形成,用人单位的行为受到《劳动合同法》的约束
(二)、试用期用人单位的权利
与一般情况下用人单位的单方解除权相比,《劳动合同法》赋予用人单位在试用期内更大的单方解除劳动合同的权利,《劳动合同法》第39条第1项规定:在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。在此种情形下,用人单位无需支付经济补偿金或者赔偿金。
(三)、试用期用人单位解除权的限制
在实践中,试用期内用人单位解除劳动合同通常会选择适用《劳动合同法》第39条第1项的规定,即“在试用期间被证明不符合录用条件的”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第44条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”因此,在试用期间被证明不符合录用条件的解除的,用人单位需要对其主张“不符合录用条件”的情况承担举证责任。
1、证明录用条件存在:
用人单位在录用劳动者时,应当明确告知劳动者录用条件,一般要求以书面形式呈现,通常以在劳动合同中约定或另行签署的承诺文件为依据,录用条件也可以在招聘要求中设定。但实践中也有个别单位未在劳动合同中明确录用条件,也未另行签署承诺文件,仅在公司员工手册等内部文件中说明试用期考核要求。对于采用内部制度文件告知录用条件,如员工未签字确认知悉的情况,可能不被认为能够证明已履行告知义务。
2、证明考核过程及结果:
实践中,对于告知义务的证明,一般不存在举证困难。需要重点关注的是考核结果的评判是否真实有效。尤其是在采用主观意见评语或评分考核作为录用条件的情况中,如何举证证明考核结果与客观事实相符,通常都是争议的焦点。此时,用人单位需要承担较重的举证责任。
综上,用人单位可以以在试用期内不符合录用条件解除劳动者,但在解除过程中举证已向劳动者明确告知录用条件并对劳动者进行考核,如用人单位无法举证时,则不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动者。