加班工资争议中9个实务问题详解（超详细）
编辑：刘小根 来源：子非鱼说劳动法 点击进入：法律咨询热线
加班工资请求是最为常见的劳动争议请求之一，有时鉴于请求时间周期长、证据灭失、一方隐匿证据等情形，导致加班工资请求并非那么容易审清。对于加班工资如何适用举证责任？加班工资到底有无发足，这就涉及计算标准的存在哪些争议？哪些情形可以排除劳动者主张加班工资？对此，笔者提出一点自己的看法。
一、加班工资的举证争议
（一）制度性加班双方均无需举证
所谓制度性加班，是指非根据公司需要临时安排员工延长工作时间，而系通过公司的内部制度，规定员工正常每天工作时间的制度，制度对员工具有普适性。去年，闹得沸沸扬扬的互联网公司的“九九六”就是典型的制度性加班。所谓“九九六”是指每周上班六天，每天从早上九点到晚上九点。
如果因为制度性加班引发争议。劳动者当庭陈述了每天制度性工作时间安排，如上述“九九六”。用人单位当庭对于这个制度安排表示认可。用人单位对于制度的认可，根据证据规则的规定，已经构成自认。此时，原则上就不需要劳动者对其加班工资请求进行举证。单位一般也无需进行举证。法官根据双方确认的“九九六”制度本身扣除中午、晚上的用餐休息时间后即可计算出加班时间。
当然，如果用人单位抗辩称，该制度并未实际执行或者该员工并未很好的执行该制度导致无加班的，则用人单位需要就此反驳主张进行举证。此时，举证的内容是为消除或减少加班时间，已经属于权利妨碍的反驳举证范畴。
（二）非制度性加班举证责任的适用
《调解仲裁法》第六条前半段以特别法的形式规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动争议也基本遵循了谁主张谁举证的基本原则。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》[法释〔2010〕12号]第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。
通说认为，该条司法解释中规定的劳动者的举证责任为初步的举证责任，而非完全意义上的举证责任。即可以理解为劳动者应当提供证明存在加班事实的线索，让法官相信确实存在加班可能。也是鉴于这句的规定，使得实务中对于非制度性加班的举证责任先由员工举证。如果员工不能提供任何证据证明有加班的可能，基本上会以劳动者未尽举证责任为由驳回劳动者加班工资请求。即在没有任何证据的情况下，这初步的举证责任会转化为结果意义上的举证责任，即成为与败诉相关的证明负担。
上述司法解释第九条第二款规定，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。同时《中华人民共和国调解仲裁法》第六条亦规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。由这规定，我们能够更加充分地印证前述我们所讲的劳动者承担的是初步举证责任，而非完全意义上的举证责任。如果劳动者承担了初步举证责任，则最终完全意义上的举证责任由用人单位完成。
这涉及证据法的基本原理，即不能苛求人做不可能做到的事情，谁离证据更近，谁更有义务提出证据。我们在2020年5月即将试行的新的证据规则里亦有体现，体现在书证提出命令制度里，法官有权要求证据的持有方提供证据。鉴于，用人单位是劳动关系的管理方，势必留下很多管理性质的证据，包括考勤及加班类管理的证据。
在此可以列举一例，如电器零售店员工手持一个月的考勤，考勤显示当月法定节假日共计有3天，员工均在上班。员工据此主张2年内其每年11天法定节假日均在加班。单位确认该一个月考勤的真实性，但表示其他考勤记录因门店装修已经遗失。此时，员工完成了初步意义上的举证责任，即有加班存在的可能。此时，单位因未按照第二款规定完成完全意义上的举证责任，再结合零售行业节假日促销等行业背景，可以对单位作出不利推定，认定劳动者这近两年均存在法定节假日加班。
（三）超过两年的加班劳动者要承担完全的举证责任
还以前面的例子，如该员工主张不是近2年而是4年全部法定节假日加班工资，但是对于2年前的加班仅提供一个月考勤表，考勤表显示当月3天法定节假日均在加班，单位确认真实性，但未提供2年前其他的考勤表。此时，我们按照前案逻辑作出对单位不利的推定，笔者认为有点欠妥。
任何义务都有一定的义务期间。法律要求用人单位无限期的保存考勤记录，并承担无限期的举证责任，亦不尽合理。故《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）规定了用人单位的两年保存义务。对于两年之外的加班事实，司法实务中一般免除用人单位举证义务。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即根据“谁主张谁举证”的基本原则，由劳动者承担全部意义上的举证责任。鉴于，劳动者只证明3天加班，故适宜仅支持该3天举证责任，不适宜支持前3至4年的全部法定节假日加班工资
二、加班工资的计算争议
加班工资的计算标准，涉及两个因素，一是加班公司的计算系数，一是加班工资的计算基数。有时两者均会在实务中产生争议。
（四）加班工资系数争议
几乎都知道延时加班系数为150%，休息日加班为200%及法定节假日为300%，按理说加班工资计算系数是法定且明确的，不应该有争议，但实务中却在实际结算时有争议。
这里主要有三种情形：
一是，用人单位某个岗位执行了综合计算工时工作制，劳动合同中也进行了相应约定，但是在批文的接续方面出现了断档，导致一部分期间没有特殊工时批文的覆盖，该阶段如果有周末加班的情况，那么是应该按照综合计时的150%还是按照标准工时的200%计发周末加班呢？
我们认为，还是应该按照原150%为宜，原因是该岗位原为综合计算工时制，前后也有相应批文相对应，在批文接续断掉的这段时间，其岗位性质和工作内容均未发生变化，如果定性其岗位变为了标准工时，不仅是与实际履行情况相悖，而且也容易引起同岗位人员也发生争议，对劳动关系的稳定性有一定负面影响。
二是，对于一些必定存在加班的行业或者岗位，如餐饮公司，无特殊工时审批，这些公司在和员工商谈相应月工资时，给出的工资标准往往是隐性包括了可能的加班时间，如约定每周工作6天，月工资8000元；对于员工来说，内心对于工资的认知也是考虑了工作六天时的劳动对价，就是认为工作六天就该这个价。此后，劳动者提出劳动争议，认为其周末的加班工资未付，主张200%休息日加班工资，其加班工资系数如何确定？
我们认为，劳动合同的签订与履行均应遵循诚实信用原则。双方在劳动合同中明确约定8000元是工作6天，换言之，该工资里应该默认包括了周末的上班工资，只因单位未明确约定工资结构中含具体金额加班工资，我们可以推定该周末工资如工作日一样是一倍的工资。有鉴于此，对于这样的情况，我们倾向观点认为，应该支付差价即可，即再另支付100%休息日加班工资即可。
三是，劳动合同约定实行标准工时制。实际上执行每周一到周六每天工作时间为9点至17点（其中中午用餐休息时间为12点至13时），即每天实际工作7小时。这样周一至周五总计工作35小时，加上周六每周42小时。此时，劳动者主张每周7小时休息日加班工资，我们如何计算呢？
对此，一种观点是，直接按照200%计算；第二种观点认为，按照100%补差，因为如此习惯性执行每周六天，双方从无异议，实际相当于视为达成每周工作六天的书面约定，因此，工资总额中包括了一天工资，具体理由如上述第二个争议陈述；第三种观点认为，周六前5个小时不存在加班，《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本案保证了每周休息一天，前五天只有35小时，加上周六前5小时才达到40小时，故此周六只有最后面2小时按照200%计发休息日加班工资，这是一部分司法实务的判决观点。
我们认为，劳动法颁布于94年，和当下情况有点脱节，包括我们国家现在公布的每月出勤日为20.83天，是用每年自然日减掉每周两天的休息日和节假日得出的月均出勤天。因此，从这方面推定，国家公布的数据默认每周休息两天。说不定将来，每周休息的天数还要逐步增加，比如增加至两天半。因此，由94年的劳动法认为单休，我们认为观点稍显落后，与实际不符。至于单位仅安排周一到周五上班7小时工时不足的问题，我们认为，法律都是一种基准保护，法律讲每天不超过8小时，没说7小时不可以。故此，公司如此执行7小时不能否定是一天的概念。
到此，我们认为周六全部时间肯定算作休息日加班，只是在结算时按照什么系数？我们理由或与目前口径不同，认同前述第二种观点，认为补差100%即可，理由此不赘述。
（五）加班工资的计算争议
实务中，关于计算的争议，主要有以下四种：
一是，约定的计算基数的效力争议。如公司通过劳动合同约定了加班工资仅以员工的基本工资作为计算基数，其他部分不作为计算基数。对于这样的预定是否有效呢？
对于这一点，《上海市企业工资支付办法》（2016版）第九条第二款规定，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。
加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：
（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。
（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。
（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。
由规定来看，加班工资的计算基数是有明确规定，原则上是每月固定发放的部分，无法按照用人单位有关基本工资的约定，甚至连第二款第三项中的70%在实践中一般亦无法找到真正打折的理由。
当然，在这里我们必须需要提醒企业，每个企业都有自己的历史和文化，遵循传统也有着重要的意义，如果企业一直是执行基本工资作为计算基数也未因此而引发大的争议，则我们不建议去改动，改动会对之前的加班结算的历史遗留带来隐患，同时也会增加很多未来的成本。在此情况下，企业可以通过定期让员工签字确认的方式，来消除已结加班费的风险。
二是，对于工资结构中每月存在浮动考核的，诸如绩效奖金或者提成等，是否要作为计算基数呢？
我们看上述第九条排除作为基数的，有年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴，但未提及绩效或者提成。这在实务中就造成了理解的不同，据说有些执法部门会认为绩效与提成也应该算进去。
我们认为这样做欠妥，不应包含浮动考核部分，理由有几点：第一，浮动部分本身性质上有点多劳多得的部分，有时员工出于获得更多提成，可能会自愿去延长工作时间，这违背单位安排加班的本意；第二，企业当月结算的绩效或者提成，还存在实际上是上个月绩效或者提成的可能性，这样的话，会导致将上个月所得计入本月的基数，而上个月有可能不存在加班，有违公平；第三，这会导致核算加班工资特别复杂，导致每个人每个月的加班工资基数可能都不一样，不易实际执行，且容易导致极端情况下巨额加班费产生的可能。
三是，公司在劳动合同或者薪酬结构中明确约定了工资总额中有一块固定金额的加班工资，这样的约定是否有效呢？
我们认为这种情况下，如果无相反证据证明公司是恶意拆分工资总额中的结构，就应当遵从双方的约定，认定有效；哪怕劳动合同中没有这样的约定，但是在每月工资单（电子或书面）中明确列明工资结构，其中每月有一块固定加班工资，也应该按照沪高院的意见视为是一种书面约定，认定为有效。当然，在实务中会出现，劳动合同中无约定，亦未实际发放工资单，争议后提供工资单作为证据，显示有一块加班工资，这点可能就要结合公司所属行业、双方就此沟通情况等综合判断，我们遇到有支持职工也有不支持的，个案个议吧。
四是，有时还会存在加班时间的计算争议。如保安岗位未申请过综合计算工时制，劳动合同约定每班次工作24小时，做一休二。因为无特殊工时，劳动者会主张这24小时中超过8小时的16个小时部分均为延时加班，单位则主张应当按照每周40小时或每月166.64小时来作为标准来计算是否存在加班时数。此时，如何计算加班时间就会发生争议。
我们认为，这要尊重一些传统行业的历史与惯例，这种情况下，适宜按照月度为周期来综合考量其有无加班时间，而不宜以单日来按日核算加班时间，从另一方面考量，其休息的时间亦可考量为调休的时间。
三、加班的排除争议
在特定情形下，虽然存在（类）工作时间的延长，但却可以排除加班的情形，我们也做一些归纳和总结，主要有以下几类：
（六）特殊工时下排除的加班工资
用人单位为某岗位申请过季度或月综合计算工时工作制批文，且双方在合同中明确作相应约定的，劳动者的上班时间应以季度或月综合计算。此时已不存在标准工时中的工作日与休息日的概念。若其季度或月工作时间超过法定工作时间的，一律按延时加班工资计算。换言之，该种特殊工时可以排除200%的休息日加班。
同理，如果为不定时工时工作制，则原则上可以排除劳动者主张150%延时及200%休息日加班工资主张。在实务中，我们发现有判决以双方并未实际真正执行不定时且确实存在加班为由，判决支持前述两种加班工资的情形。这样的判决，有其逻辑在，但我们认为不妥。不定时工作制，并不意味着放弃对此类员工的管理，管理当中就包括对于确认员工在工作状态等，有时难免借助于定时定位等方式加以核实，但这不能否认其岗位为不定时岗位。如果可以这样认定，是否对于约定为标准工时制的员工，公司不执行考勤，是否可以反过来认定为不定时员工呢，显然也不合理。
（七）调休排除的加班工资
《劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。鉴于此，休息日加班后如果安排了调休，则不可再主张休息日加班公司已经成为常识。今年的疫情，因为前期的调休假冲抵，后期肯定会出现很多补班，这些补班不可主张休息日加班工资。
但是，对于延时加班与法定节假日加班可否安排调休，主流观点一直存在否定看法。我们认为是这样，如果公司安排员工进行调休，员工并未同意，则员工可以主张相应加班工资，但如果已经同意且实际调休掉，其实属于双方协商一致，协商一致的内容不违反法律禁止性规定，当属有效。故此，我们认为在双方达成且实际履行调休的情况下，均可排除加班工资请求权。调休时，可以适当考虑节假日加班的调休时间长度，建议合理地延长。
（八）未执行加班审批制度排除的加班
加班是用人单位安排员工从事劳动的行为。用人单位作为管理方，其当然有权利去制定相应的制度，包括加班的申请与审批制度，制度通过民主程序制定，加以有效公示，内容又不违法，我们认为原则上属于有效。即原则上不能以出入单位的打卡时间作为加班的计算时间，这两个时间点本身只能证明进出时间与时间的经过，无法证明确实在从事加班工作。
主张原则性有效是因为，该制度本身不能作为任何情况下的挡箭牌，否则，这制度会高于所有行政批文了。单位还是要证明单位内部实际也执行加班审批制度，如提供他人加班申请单，假设能证明该员工执行过加班审批制度最好。这一点，提醒单位必须要做好相应工作。
（九）值班情形排除的加班
所谓加班一定要从事与本职工作相关联的内容，而值班本身更多是留守，发生突发情况，能在第一时间联络到相关人等情况。在值班时，值班人员也相对灵活，可以看看电视、玩玩手机，甚至可以睡觉。因此，这种情况下，不宜认定为加班，公司可根据内部制度给予一定补贴。沪高院民事法律适用问答2004年第4期第1条载明…劳动者夜间为单位看门，实际上是在已有的劳动关系之外，另外建立了一种雇佣关系，而不是对原来劳动关系的延续…不能要求用人单位支付加班费。从这个问答的精神来说，也是将值守类工作不定义为加班，我们也可通过很多判决加以印证，此不赘述。
以上是我们对于加班的几点争议的一点粗浅看法，纯属个人之言，仅供参考。