上海市审理劳动争议案件指导意见
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——《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》逐条解读与企业应对
【编者按】
为切实维护劳动关系当事人的正当权益，经与上海市劳动争议仲裁委员会、上海市总工会等有关部门及上海市各级人民法院多次研讨，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点，从增加操作性、指导性的要求出发，上海市高级人民法院于2009年3月3日发布《关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知》（沪高法[2009]73号，以下简称“《意见》”），供上海市各级人民法院在审理案件时参考。
与此同时，上海市劳动争议仲裁委员会亦要求上海市各级仲裁委员会在审理劳动争议案件时参照此《意见》执行。《意见》是上海市结合本地实际而对适用《劳动合同法》审理劳动争议案件作出的第一份地方性实施细则，籍以指导上海市劳动争议裁审实践。本期立法解读文章《〈关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见〉逐条解读与企业应对》，希望能给企业在理解和掌握新统一《意见》上有所指导和帮助。
一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理
律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。
会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。
条款解读：《劳动合同法实施条例》第3条规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”但《实施条例》并没有进一步明确，这些合伙组织中哪些人属于劳动者。实践中，以律师事务所为例，在律师事务所中从事行政事务或勤杂工作的劳动者，比较易于区分，也通常被认为是当然的劳动者。但就专业人员而言，可能同时存在合伙人律师、提成律师、底薪加提成律师、受薪律师、实习律师和律师助理等，而如何识别其是否为劳动者呢？此次《意见》进一步明确了，“领取固定工资或底薪的”人员属于劳动者。也就是说，底薪加提成律师、受薪律师、实习律师和律师助理等属于劳动者，受到《劳动合同法》的调整。而合伙人之间或提成律师与事务所之间的合伙利益及其他具体利益分配，则适用民事法律处理，即不受《劳动合同法》调整。
企业应对：作为律师事务所、会计事务所和基金会等组织而言，首先需要区分单位中专业人员与行政人员的主体性质。对于行政人员，应明确为劳动者；对于领取固定工资或底薪的专业人员，也应明确为劳动者；而对于基于合伙、合作等利益分成方式的专业人员，应明确为不属于劳动者。其次，对于属于劳动者的人员，应订立劳动合同，制定规章制度，进行依法和有效的管理；对于不属于劳动者的人员，通过订立章程或《合伙协议》、《合作协议》等民事协议约束各方权利义务。
二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金；如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。
条款解读：《劳动合同法实施条例》第6条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”
《实施条例》对于用人单位超过1个月不与劳动者订立劳动合同的情形进行了惩罚性规定。但在实践中，通常会出现劳动者故意不签订，以及其他一些不可归因于用人单位而未订立书面劳动合同的情形，此时要求无过错的用人单位承担双倍工资赔偿不甚合理。所以，《意见》以民法中的诚信原则及过错主义为基础，特别规定“因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因”导致劳动合同没有订立的，无需承担双倍工资赔偿。
同时，《意见》还规定，对于实践中劳动者经由用人单位通知后，仍拒绝订立书面劳动合同并拒绝履行的，视为其单方终止劳动合同。《意见》还对期满后未订立书面劳动合同的情形，作了等同初始未订立劳动合同相应处理。
企业应对：根据《意见》的规定，企业在非归因于自己原因情况下未在1个月内订立书面劳动合同的，可以免除双倍工资赔偿责任。但是，企业应相应承担举证责任。特别是对于因劳动者原因未订立书面劳动合同的，企业至少应当举证：
其一，企业已经通知员工订立书面劳动合同，这主要通过《劳动合同订立通知书》的“本文”体现，比如“员工应在收到本通知书或公司公告期5个工作日内与公司订立书面劳动合同”等表述；
其二，劳动者未按要求在合理的时间内订立，这主要通过《劳动合同订立通知书》的“回执”体现，比如“本人已签收该《劳动合同通知书》，若在5个工作日未订立书面劳动合同的，视为拒绝签订书面劳动合同”等表述；
三是劳动合同的条款内容具有相应合理性，这也可以通过《劳动合同订立通知书》的“本文”体现，比如“员工的相关劳动待遇按照《录用通知》的约定或《薪酬管理制度》的相关规定确定”等表述，以体现合理公平原则。
三、劳动合同变更的形式要求
《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。
条款解读：《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”也就是说，劳动合同的变更应当采用书面形式。在实践中，随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化，但对于双方合意的劳动合同变更事项，往往并不一定会采用书面变更的方式进行处理。
对劳动合同变更的书面化形式，作适当扩大化的理解，适合劳动合同履行实际，并有利于保护劳动者的合法权益。比如，一个员工的工资在1年前增加了1000元，并且持续一直支付了1年，而此后该员工离职，企业为减少经济补偿金的计算，又以劳动合同未经书面变更为由不认可该员工1000元的工资。类似情形，根据《意见》的相关规定，只要有工资单等文字记载或其他形式证明的，可以理解为书面变更。
企业应对：由于《劳动合同法》对劳动合同书面化作出了严格的规定，同时《劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规对用人单位的举证责任提出了更高的要求，所以企业在劳动人事管理实务中应尤其注重劳动合同变更的书面化。这些需要书面变更的事项不仅仅涉及劳动合同期限、岗位和薪资等等，也涉及休假、奖金和福利等等，企业最好是通过《劳动合同变更书》的方式对劳动合同变更事项作出明确，避免以后相关劳动争议的发生。即便是对于实践中确实难以或不便进行订立《劳动合同变更书》的，也应取得变更劳动合同相关事项的书面证明。而这种工资单、调岗单等类似的书面证明，最好应由员工本人签字确认，以确定其为双方之合意。
四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题
（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理
劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。
（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。
（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由
劳动合同期满，合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同当然终止。
（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同
《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
条款解读：即便是《实施条例》实施以来，关于对无固定期限劳动合同的相关事项如何把握依然是仁者见仁、智者见智，各地仲裁和法院的审理口径并不统一。实务中，这些存在理解争议的部分主要涉及：（1）应订未订无固定期限劳动合同的内容确定；（2）应订无固定期限劳动合同时而订立了固定期劳动合同的处理；（3）劳动合同法定顺延导致工龄逾10年是否构成订立无固定期限劳动合同的条件；（4）“连续二次订立书面劳动合同”中“连续两次”的理解；等等。
《意见》对此四种情形分别作出了相应规定：（1）应订未订无固定期限劳动合同中权利义务关系，既包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系；（2）劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止；（3）合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，本期劳动合同期满，合同当然终止；（4）“连续订立二次固定期限劳动合同”，是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同，也即企业有着二次续订固定期限劳动合同的机会。
企业应对：对于无固定期限劳动合同，企业应予以特别的重视。尽管对少数外企而言，签订无固定期限劳动合同已经成为常态，但毕竟多数企业会认为长期劳动合同可能会增加企业的负担。此次的《意见》在很多方面照顾到了企业在过渡期内对无固定期限劳动合同的担忧，对订立无固定期限劳动合同的条件采取了较为宽松的解释。但是，企业还是应当顺应劳动合同立法关于劳动合同长期化的趋势，对于符合公司发展理念的核心员工或符合法律法规要求情形的员工，企业应当主动与之订立书面的无固定期限劳动合同。
五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定
用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。
《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也不可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
条款解读：在协商解除劳动合同实务中，很多员工要求企业多支付1个月的工资作为“待通金”，员工的这种要求在庭审中经常出现。而根据《劳动合同法》的规定，在协商解除劳动合同的情形中，只有企业动议协商解除劳动合同的，才需要按照实际工龄支付经济补偿金。协商解除，并不涉及“待通金”事项。所以，此次《意见》特别明确了对于“待通金”，“法律没有规定的，不能要求用人单位支付”。针对《实施条例》中规定的，“待通金”应以上个月的工资标准确定，《意见》还从公平性的考虑作了拓展性的解释，认为如果上月工资不能反映正常工资水平的，可按前12个月的平均工资确认。
企业应对：对于企业而言，“代通金”经常在劳动人事管理实务中特别是辞退员工实务中遇到。对于协商解除劳动合同过程中员工提出“待通金”的要求，应区分情况相应处理：如果双方对协商解除本身及法定补偿相关规定无异议的，应告知其“代通金”的适用范围，无需多支付所谓“待通金”；如果员工方对协商解除本身存在异议，而以多支付1个月工资作为对价而同意协商解除的，此时多支付的1个月工资并非“待通金”，而是换取其妥协接受协商解除的附加条件。而对于非过错性解除中“待通金”的数额确定，应结合上月工资和公平性原则，按照《意见》的规定进行相应的实务操作。
六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理
服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任；用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。
条款解读：在服务期管理实务中，经常会出现劳动合同期满而服务期尚未届满的情形。《实施条例》第17条因此而规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”也即是说，如果劳动合同期满而服务期尚未到期的，除“双方另有约定的”外，法律视同其合同期限顺延至服务期届满。这里的“双方另有约定的”，多数情形是指企业可以约定劳动合同到期后有权终止劳动合同。但是，实务中很多企业并未相应约定此“单方终止权”，而按照《实施条例》的规定，“劳动合同应当续延至服务期满”，这会影响到企业对劳动合同进行终止的权利。而根据服务期的应有之义，应属于企业之要求特定员工工作特定期间的单方权利，而得以任意放弃。
基于此点，《意见》特别规定，在劳动合同期满而服务期尚未届满时，“劳动合同可以终止”，但企业不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任。并且，《意见》还从实际执行的角度，规定了企业是否提供工作岗位的法律后果。如果企业未明确放弃服务期权利并提供岗位的，劳动者应履行服务期义务；但如果企业不提供岗位的，视为放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。
企业应对：尽管《意见》对于双方无“另有约定”时的服务期相关事项作出了指导性规定，但在实务操作中，企业最好在《培训服务期协议》（以下简称“《协议》”）中对相关事项作出明确约定。比如，可以在《协议》中约定，劳动合同期满或服务期履行过程中，企业可以终止劳动合同；等等。又比如，可以在《协议》中进一步约定，对于劳动合同期满后继续履行服务期的员工，除双方另行协商外，劳动待遇按照原劳动合同的待遇执行；等等。
考虑到服务期内随时放弃服务期权利会使劳动者的正常就业权受到影响，企业亦可以在《协议》中约定，企业可以在提前通知的情形下放弃服务期权利，以利服务期内的员工可以有适当的时间另行寻找工作。
七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理
用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。
条款解读：实务中，很多企业为了留住核心人才，往往会给予其关乎个人生活重大事项的特殊福利待遇，比如房子、汽车、住房补贴，等等。与此同时，这些企业也往往会与这些享有了特殊福利待遇的员工约定服务期，即，若未服务满约定的期间，该项特殊福利待遇相应退还。有人认为，企业的类似做法在《劳动合同法》实施后变为违法，应为《劳动合同法》仅仅规定了提供出资培训的，才可以与员工约定服务期。其实，从公平性的角度出发，企业在劳动报酬之外给员工提供特殊福利待遇，应属于民事法律调整之范畴，在符合合理性的前提下，应认定此种特殊福利待遇的给付是一种“预付”性质，相对应，在员工未按照约定期限付出劳动的，企业当然可以要求比例返还。《意见》对此作出了明确的规定。
企业应对：在核心员工管理实务中，提供特殊福利待遇可以给员工创造一种相对稳定的环境，是一种比较好的留人方式。但仍需提醒企业的是，要特别留意其中可能产生的各种法律风险。有一些企业通过借贷协议或者承诺报销的方式，对特殊福利待遇“服务期”进行相应的变通，也是一种不错的做法。比如，先行借贷大额资金或给核心员工，当该员工满一定期限后，还款义务相应免除，若未满约定期限离职，则应依约承担相应还款义务；又比如租赁特定房车给员工，当该员工满一定期限后，房车产权归员工所有，若未满约定期限离职，则应依约承担相应承租费用。
八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围
根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或者终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
条款解读：《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”在劳动合同解除和终止相关的劳动争议实务中，很多劳动者提出用人单位的解除或终止行为违反法定程序，应被认定为违法，有权要求用人单位支付双倍经济补偿金。尽管从严格意义上讲，程序违法也是违法解除的一种，但是考虑到用工管理实际和对实质公平的把握，《意见》明确了程序瑕疵不影响实体解除的法律效力。
企业应对：根据《意见》的规定，企业在解除或终止劳动合同中出现的程序瑕疵可以通过事后补正的方法处理。但这并不意味着企业在日常劳动人事管理中可以漠视对法律程序性要求的关注。此次《意见》仅仅明确了解除或终止劳动合同部分和环节的程序瑕疵对实体行为效力的影响，并未涉及其他部分和环节的程序性事项。比如，对于规章制度和重大事项的民主程序，等等。对于《劳动合同法》规定的相关程序性事项，企业仍应予以足够的重视，在日常流程管理中进行相应的加强和改进。
九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握
用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神办理。
条款解读：《劳动合同法》第38条赋予了劳动者法定的无因解除权。该条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”
“在实务中，由于一些客观原因，部分企业在支付工资或缴纳社保时可能稍有滞后，但此种情形可能会被恶意的员工利用，以企业“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社会保险为由而解除劳动合同，并要求经济补偿金。“及时、足额”支付劳动报酬以及“依法缴纳”社会保险固然涉及劳动者的切身利益，需要对企业予以严格规制，并设置较重的法律责任。
但关于未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的把握却非常值得注意，否则会给企业带来不必要的负担。《意见》援引了民法诚实信用原则，也即判定未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金时，应查明企业是否履行了诚信原则，是否属于“恶意”。如企业秉承了诚信原则，只是对如何支付工资及缴纳社保存有争议，不属于“恶意”拖欠工资和社保金，员工不应以此解除劳动合同。《意见》还进一步明确，对于《劳动合同法》第38条规定的其他情形解除劳动合同的，也应秉承公平合理原则处理。
企业应对：企业在实务中操作工资社保事项时，应尤其注意“及时、足额”和“依法”的把握。具体可以采取一些弹性的措施进行处理：其一，对于工资支付，可以在规章制度规定或在劳动合同中约定一个期间而非具体的期日作为支付日，这样可以给企业一个灵活把握的支付区间；其二，对于社保缴纳，可以在规章制度中直接规定或在劳动合同中进行约定，按照国家和地方相关规定具体办理，这样也可以保证对社保事项操作的主动性。因为，多数地方的社保缴纳，往往会有等级档次的区分，企业可以根据当地社保局的规定和企业自身情况来确定员工的具体社保缴纳安排。
十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解
根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签定劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。
条款解读：按照“法不溯及既往”的基本法理，通常而言，新实施的法律对既往的行为不应产生约束力。因此，《劳动合同法》第97条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；……”在《劳动合同法》实施以前，《上海市劳动合同条例》的相关规定认可当事人双方可以约定劳动合同终止的条件。此次《意见》进一步明确，《劳动合同法》实施后，劳动合同因原约定终止的，可以终止。但劳动者在用人单位连续工作已满10年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。
企业应对：在实务中，往往会出现原劳动合同在《劳动合同法》实施之前订立，而在《劳动合同法》实施之后继续履行的情形，按照《劳动合同法》第97条的规定，原劳动合同继续履行。至于对于劳动合同终止时该员工连续工龄满10年的情形，企业仍应按照《劳动合同法》的规定与之签订无固定期限劳动合同。企业对此种附条件的劳动合同终止，应结合其连续工龄，对是否应与之订立无固定期限劳动合同有着正确的评估和预期。
十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理
劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。
因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。
条款解读：《意见》再次强调了诚实信用原则在劳动合同履行过程中的运用。对于一些中小企业而言，制定严密而完整的规章制度往往不是很容易，但这并不意味着员工就可以免除相应的诚信工作的劳动义务。实务案件中，往往会出现这样一种情形：即便是对于一些长期旷工、打架斗殴等严重不当行为，部分劳动者却以规章制度没有规定为由主张用人单位的解除行为没有相应依据，解除劳动合同的行为属于违法。
《意见》根据民法诚信原则对此种情形进行了相应的解释，进一步明确了，“劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。”与此同时，“劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。”但这种判定，“应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。”
企业应对：企业可以依据法律的规定和企业的自身情况，经由法定的程序，制定或修改涉及员工切身利益的规章制度和重大事项。首先，企业应尽可能完善和细化自身的规章制度，对员工的不当及违纪行为作预先性的规定，并交由员工签收或进行必要的公示。其次，在规章制度特别是劳动纪律的制定技术方面，除了规定具体的项目和内容外，应该留有相应的兜底性条款。比如，可以在劳动纪律的最后一项加上“其他违反劳动者应尽义务和职业道德的”等条款，以利于以后发生争议时不会无“规”可依。最后，即便是企业规章制度规定的不严整、不细密，在仲裁和诉讼阶段，亦可以援引《意见》的规定，适用诚信原则进行处理和抗辩。
十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力
根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。
条款解读：《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”这主要是指在招用劳动者环节，企业不得滥用自己的优势地位而迫使员工接受担保事项。但是，在劳动合同履行过程中，对于员工占有单位价值较高的财物，企业为加强员工责任心，在与员工协商一致的前提下约定相应担保事项，法律并不禁止。《意见》对此予以了明确。但为了保护劳动者的合法权益，法律禁止约定“流押”或“流质”条款。
企业应对：《意见》实际上间接许可了在合理公平情形下企业可以与员工约定担保事项。比如，对于收银员、出纳等涉及大额现金直接管理的岗位、金银首饰等重要商品销售的岗位，企业可以与其在协商一致的前提设置必要的担保。但此担保的合理性判断需要满足两个原则和要件：一是对等性原则，即不得任意约定过高或明显不合理的担保，要与员工实际管理和掌控的财物价值比例对应；二是合法性原则，不得违反《物权法》等相关法律的规定而任意设置“流押”或“流质”条款。
十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理
劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20－50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。
条款解读：竞业限制争议在劳动纠纷中比较常见。尽管企业对于商业秘密保护的意识越来越强烈，但对于如何依法保护或者说如何采取相关措施，企业往往掌握得并不是非常清楚的。很多企业在与员工约定竞业限制事项时，往往只是有着原则性的约定。而依据《劳动合同法》的相关规定，企业在劳动合同解除或终止后不支付竞业限制补偿金的，员工则相应免除竞业限制义务。如果企业与员工之间的竞业限制预定不明确，很可能这种竞业限制的约定会失去实际上的效力，这不利于保护企业商业秘密，对企业也并不是非常公平。《意见》根据民事合同的一般原理，认为约定不明的，并不意味着约定无效，而是可以进一步协商处理；而当无法协商一致时，按照通用基准进行适法处理。
企业应对：尽管《意见》明确了竞业限制约定不明的并不必然无效，双方仍可以继续协商处理。但是，由于事后协商涉及当事人员工的就业自主权，多数情形下这种协商并不一定会达成一致。《意见》明确了约定不明的情形下，竞业限制补偿金按照月工资的20－50%标准处理，竞业限制由司法机关按照不超过2年的口径处理。所以，约定不明确对企业来说并不是很有利的。企业最好在竞业限制协议中对相关事项进行非常明确的约定，以规避不必要的法律风险。
十四、如何把握同工同酬的标准
同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。
条款解读：《劳动合同法》在“劳务派遣”部分，对用工单位管理正式劳动者和被派遣劳动者作了“同工同酬”的规定。但对于什么是“同工同酬”，《劳动合同法》和《实施条例》并没有明确的说法。《意见》立足企业管理的具体实际，对“同工同酬”作了拓展性的解释，即不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素。《意见》在此基础上，认可了用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。
企业应对：“同工同酬”是一个相对抽象的概念，在实际执行中需要灵活加以判断和处理。企业可以通过对薪资结构、奖金结构和福利结构的灵活处理，来实施员工薪酬的合理化差异。另外，企业在招用派遣员工、临时性员工时，均可通过灵活的薪酬制度进行合理调控。
十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付
用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形：
（一）劳动合同期满的；
（二）用人单位被依法宣告破产的；
（三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。
条款解读：《意见》对《劳动合同法》第45条的规定进行了明确说明。《劳动合同法》第45条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”
企业应对：企业应熟练掌握《意见》规定的这几种需要支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的情形，相应依法支付相应的补偿和费用。
十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系
《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止，用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。
条款解读：《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。而《实施条例》第22条进一步补充规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。《意见》对此两种因年龄和享受保险待遇等因素终止劳动合同的情形进行了归纳，以上两种情形下，企业均可以终止劳动合同。
企业应对：对于以上两种终止劳动合同的情形，是否需要支付经济补偿金的规定并不一致。根据《劳动合同法》和《实施条例》的相关规定，“依法享受基本养老保险待遇的”和“届满退休年龄”的，均无需支付经济补偿金。对于“届满退休年龄”的，企业可以通过改签聘用或返聘合同进行相应的用工处理。
十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理
本条规定的权力行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%－100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围。本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。
条款解读：《劳动合同法》第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
《意见》明确，此处按照“50％以上100％以下的标准劳动者支付赔偿金”，其权力行使主体是“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，属于行政处罚的授权性条款。本条规定不能作为劳动争议纠纷裁决的依据，即劳动者主张此赔偿金的，不予支持。
企业应对：对于在仲裁和诉讼过程中员工提出的“50％以上100％以下”的赔偿金，企业可以不予理会。但需要提请企业注意的是，劳动行政部门是有权根据《劳动合同法》第85条的规定，企业进行相应的行政处罚的。所以，企业在日常劳动人事管理实务中，还是应尽力避免拖欠工资和经济补偿金的情形发生，避免不必要的法律风险和成本开支。
十八、如何把握《实施条例》第10条规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题
2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间，集团企业内部调整劳动者的具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。
条款解读：《实施条例》第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《意见》进一步明确，《实施条例》的施行日即2008年9月18日，作为《实施条例》相关规定施行的时间点。
企业应对：根据《意见》的口径，企业在实务操作中应该着重掌握两点：其一，对于2008年9月18日之前进行关联企业间调职的，适用当时的规定，即是否已经办理了相关手续，或者是否就相关事项进行了约定。其二，对于2008年9月18日以后进行关联企业间非因劳动者原因调职的，除已经依法办理离职手续，并同时支付了经济补偿金的，应按照连续工龄计算。
十九、企业改制、转制情况下劳动者工作年限的计算
用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
条款解读：此条是对《劳动合同法》和《实施条例》相关规定的具体化，以办理解除劳动合同手续及依法支付经济补偿金这两个条件为前提，可以不计算连续工龄。
企业应对：需要注意的是，通常意义上所称的“买断工龄”，实际上是指买断“工龄所对应的依法需支付的经济补偿金”。所以对于“买断工龄”的员工，在享有年休假等方面仍是需要承认其相关工龄的。
二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理
根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件。用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。
条款解读：《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的四个条件，分别是：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。企业在实施经济性裁员时，应严格遵守以上法定实体条件以及相关程序要件。《意见》明确，企业在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁员工要求恢复劳动关系的，司法机关可以支持。
企业应对：企业在进行经济性裁员过程中，应尤其注意实体要件即依法重整等四个裁员条件的满足，也应同时注意程序要件即提前30天听取工会或全体职工意见并报经劳动局备案等两个步骤的遵从，否则即便是已经办结了裁员手续并支付了经济补偿金，员工依然可以要求恢复劳动关系。
二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题
根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：
（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情形，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
条款解读：以上条款，简单归纳，就是“老事老办法，新事新办法”。即，如果《劳动合同法》与之前《上海市劳动合同条例》规定不一致的，在《劳动合同法》实施之前的经济补偿金事项按照《上海市劳动合同条例》规定办理，而在《劳动合同法》实施之后的经济补偿金事项按照《劳动合同法》处理。
另外，《意见》还明确，对于违法解除劳动合同的，按照《实施条例》的规定，赔偿金计算年限“溯及既往”并自用工之日起计算，此时的据以计算经济补偿金的月工资基数按照《劳动合同法》的规定，“三倍封顶”。
企业应对：对于解除或终止劳动合同时经济补偿金的支付，需要按照《劳动合同法》、《实施条例》和《意见》的相关规定，按照“老事老办法，新事新办法”的原则相应细致处理，既不要额外多支付经济补偿金，又要避免违法而少计算了依法应支付的部分。
二十二、境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位
境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。
条款解读：《意见》对于境外公司在沪设立办事机构的争议处理事项进行了明确。按照《意见》的口径，通过合法登记设立并通过合法渠道招用劳动者而发生纠纷的，可以作为劳动争议处理，并列办事机构作为劳动争议的当事人；而没有通过合法渠道招用劳动者而发生纠纷的，则作为民事争议处理，并列办事机构作为民事诉讼的当事人。
企业应对：境外公司在沪设立办事机构，最好是依法登记并通过具备法定资质的对外服务机构招用劳动者，进行规范化用工。否则，除了相关争议案件会作为民事诉讼处理外，办事机构还可能会因为非法经营及非法用工而收到工商行政管理机关、劳动行政管理机关等相关行政机关的行政处罚。