上海吉玛摄影有限公司诉施某发起人责任纠纷案（发起人责任纠纷与公司设立纠纷的区别）
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律师评析：
上海法律网律师认为，本案中，吉玛公司与施某的纠纷不能认定为发起人责任纠纷。
首先，双方虽然签订了以设立公司为目的的《合作协议》，吉玛公司也交付了认购的出资，但一方面《合作协议》在性质上并不能等同于公司章程，双方没有签署公司章程的行为，另一方面双方也没有进一步着手实施实质性的公司筹办事务，故双方之间的关系还停留在设立公司的合作者的阶段，尚不能认定为公司发起人。
其次，吉玛公司主张施某返还投资款所依据的事实和理由，并不属于公司法及其司法解释规定的发起人责任内容，而是基于双方就设立公司达成的初步合意，相关财产交付的依据也是为设立公司签订的《合作协议》，因公司设立失败而发生的合作者之间的纠纷，按照最高法院新的民事案由规定，确定为公司设立纠纷较妥。
本案中法院认定该纠纷为发起人责任纠纷实为不妥，由于定性错误，导致其适用法律和最后的判决结果都出现了错误。
上海市闸北区人民法院
民事判决书
(2011)闸民二(商)初字第517号
原告上海吉玛摄影有限公司。
法定代表人温某某，该公司总经理。
委托代理人黄学峰，上海市上正律师事务所律师。
委托代理人邓瑛，上海市上正律师事务所律师。
被告施某。
委托代理人陈望，上海市申航律师事务所律师。
委托代理人江彬，上海市申航律师事务所律师。
原告上海吉玛摄影有限公司诉被告施某发起人责任纠纷一案，本院于2011年10月27日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员阮惠民独任审判，并于2011年11月16日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人黄学峰、邓瑛，被告的委托代理人陈望到庭参加诉讼。之后，本案由简易程序转为普通程序依法组成合议庭，并于2012年2月16日再次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人黄学峰、邓瑛，被告的委托代理人陈望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海吉玛摄影有限公司诉称，2009年9月19日原告与被告签订了一份《股份合作协议书》，约定双方在上海市茂名北路某号某号楼某室拟成立ArtizPhotography（艺匠摄影）新公司，注册资金100万元（人民币，下同），原、被告各出资50万元，并分别持有新公司50%的股权，设立新公司的相关工商登记手续由被告负责办理。另就原告出资的资金问题，双方达成《补充协议》，约定以原告所有的位于茂名北路某号某号楼某室房屋的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装折价50万元出资，该出资的实物于当天交付拟设立的新公司，并由原告运营管理。签约后，原告依约交付出资的实物，被告却迟迟不予办理设立新公司的工商登记手续，经原告催告，2010年2月10日双方又签署一份《补充协议》，被告承诺于2010年2月22日前完成设立新公司的工商登记手续。但上述协议签订后，被告仍不履行设立新公司的工商登记手续，却以其个人名义运营原告交付用于出资的实物，向客户收取费用并不入账，而拒绝向原告提供财务报表，亦不向原告分配红利，导致原告根本无法知晓被告的经营成果。经原告与被告交涉未果，遂诉至法院，请求判令：1、解除2009年9月19日原、被告签订的《股份合作协议书》；2、被告向原告返还投资款50万元；3、被告赔偿原告（自2009年9月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的）因此而遭受的利息损失。
原告为证明其主张提交了以下证据材料：
1、2009年9月19日由原告与被告签订的《股份合作协议》。旨在证明，原、被告对投资双方的权利义务进行了明确约定，而被告尚未出资完毕；
2、2009年9月19日由原告与被告签订的《补充协议》。旨在证明，被告确认原告以实物折价50万元出资；
3、2010年2月10日由原告与被告签订的《补充协议》。旨在证明，因被告迟迟不履行设立新公司的工商登记手续之义务，后经协调原告同意被告于2010年2月22日前办理完毕设立新公司的工商登记手续；
4、2009年9月10日由原告与被告签订的《合作协议》。旨在证明，原告折价出资实物的实际价值为100多万元，后折价为50万元；
5、2011年2月28日由原告致被告的律师函及快递单。旨在证明，原告催告被告履行设立新公司的工商登记手续；
6、号码为尾号01900339、金额为4,925元的发票一份。旨在证明，被告目前已经直接与房东签署了租赁协议，但涉及该租赁房屋的押金被告应一并归还给原告；
7、2010年10月29日原告的委托代理人陈天浩以及被告与案外人签订的《房屋转租合同》。旨在证明，被告及原告共同与出租人签署租赁合同，且原告在该租赁房屋予以经营；
8、2010年10月9日原告的委托代理人陈天浩及被告共同出具的“申请书”。旨在证明，被告在涉案租赁房屋的地点从事经营行为；
9、2010年10月21日原告的委托代理人陈天浩及被告共同出具的“申请书”。旨在证明，被告向房东提出申请，以不用开发票为由减5%的租金，亦证明被告在涉案租赁房屋的地点从事经营行为；
10、2010年10月29日陈天浩及被告与出租方签订的《协议书》。旨在证明，变更房租的支付方式为每月支付；
11、电脑下载的2009年10月30日邮件打印件。旨在证明，案外人陈常青通知被告支付房租，被告回函称知道了，亦证明涉案租赁房屋的经营管理都是由被告予以掌控；
12、电脑下载的“艺匠官网网页”。旨在证明，该网页载明联系地址就是原、被告的合作经营地址，其作品系原、被告夫妻拍摄的照片；
13、电脑下载的“韩匠摄影”及其第一分公司基本信息。旨在证明，“韩匠摄影”系一人有限公司，法定代表人系被告，第一分公司于2011年10月14日设立，经营场所就是原、被告的合作经营的地址；
原告提交的补充证据材料：
1、宣传资料、案外人的结算清单。旨在证明，涉案租赁房屋2008年装饰、装修情况；
2、拍摄的照片一组。旨在证明，涉案租赁房屋的现有装饰情况与2009年9月19日交付时一致，并没有变更；
3、无落款无时间的物品一栏表。旨在证明，2009年9月19日原告的资产现状，资产价值与双方与合作协议确认的资产价值为100万元相一致；
4、出库单一组。旨在证明，2009年9月19日吉玛公司的礼服情况；
5、2009年7月30日U2HOUSESTUDIO临时合作合同。旨在证明，原告与被告的U2公司关于使用场地的合作合同，被告的公司从2009年7月就开始实际使用涉案租赁房屋；
6、2009年8月3日落款为张坚出具的便条一份。旨在证明，原告将房屋交付给被告的U2公司；
7、2009年9月19日《礼服合作协议》。旨在证明，原告交付300件礼服之事实；
8、电脑下载的2009年12月至2010年6月财务报表。旨在证明，被告转发原告事实及股权合作协议的履行情况；
9、电脑下载的邮件资料。旨在证明，被告向陈天浩提出9、10月推广方案，并提出到涉案租赁房屋上班；
10、电脑下载的被告发给陈天浩的邮件。旨在证明，被告向陈天浩建议要做广告，并认为10年可作500万；
11、电脑下载的陈某某发给被告的邮件。旨在证明，就9月25日台商中秋晚会VIP名片卡设计报告被告等人，被告回复“收到”，说明双方一直在进行沟通；
12、电脑下载的被告的邮件。旨在证明，被告要求将2009年10月资金报表快递给他，说明被告是一直参与经营管理的；
13、电脑下载的被告的公司财务发给陈某某的邮件及被告财务身份证明。旨在证明，被告与原告于2009年9月19日签署协议后，新添置的设备；
14、房屋平面图。旨在证明，被告及陈天浩与房东签署的租赁合同附件，证明106-109室均为租赁范围。
被告施某辩称，1、同意原告的诉请一，即解除2009年9月19日原、被告签订的《股份合作协议书》。2、不同意原告的诉请二、诉请三，因原告未现金出资也未交付实物，且用非权属于原告的房屋出资，本案所涉是原物返还，故不存在利息一说。针对原告提交的证据材料1、2、3的真实性与关联性并无异议，认为该协议第1条第3款约定为现金出资，双方对注册地址及公司名称未达成一致，导致被告无法办理公司设立的工商登记手续。《补充协议》第1条说明50万元的出资是茂名北路某号某号楼某室房屋的租赁使用权，而原告是否享有使用权，且亦并不能证明原告向被告交付了除房屋使用权以外的其他物品。证据材料4已经被上述证据材料1所替代，案外人陈天浩的出资与原告无关，且出资方式等均未予以说明。证据材料5即律师函，被告是收到的，但对原告需要证明的内容不予认可。对证据材料6、7的真实性不予认可，日期记载尚不清楚，承租人是案外人陈天浩与被告，股份合作协议说明房屋应当是属于原告的，并以使用权出资予以交付，那么被告就不应成为该房屋转租合同的乙方，故不能证明原告完成了以房屋使用权出资的事实，原告若缴纳了房租应有相应的凭证。对证据材料8的传真显示日期为2010年10月13日，而该“申请书”上的落款日期却是2010年10月9日。证据材料9因无原件，且被告的名字有涂画痕迹，所以被告对证据材料8、9的真实性持有异议，且与本案也并无关联。证据材料10亦无原件，无法确认其真实性，也说明原告并不具有该处房屋的使用权，所以原告不可能以房屋的使用权进行出资。对证据材料11、12并未采取公证方式予以取证，其真实性不予认可，无法证实邮件往来双方的主体身份，所以该组证据并不能证明原告所要证明的内容。对证据材料13的真实性没有异议，“韩匠摄影”2010年11月16日设立，距离系争合作协议已经过去了一年半的时间，“韩匠摄影”是被告自行设立了的公司，第一分公司的经营场所是在茂名北路的2幢，而不是在原来的地址，“韩匠摄影”系被告个人经营，并非是原、被告原本要设立的新公司。另，针对原告提交的补充证据材料1、2、3、4的真实性不予认可，且与本案亦并无关联。对补充证据材料5的真实性没有异议，被告虽是该公司的法定代表人，但不是该公司的股东，合同期是自2009年8月1日起，所涉经营场地是某号某室，与本案并无关联。对补充证据6的真实性不予认可，对象是U2公司，落款人身份不明，落款时间是在原、被告签订上述合作协议之前，其内容亦与本案并无关联。补充证据材料7的真实性予以认可，原、被告之间关于礼服是另有协议约定的，并不包括在100万元的摄影器材配件中，如原告认为关于礼服有纠纷，应另行起诉。对补充证据材料8至14的真实性均不予认可，邮件形成的时间为2009年9月6日，是在原、被告签订上述合作协议之前，与本案不具有关联性，亦不能反映原告所欲证明的事实。被告未向法院提交书面证据材料。
综合分析原、被告双方的诉、辩意见及证据材料，通过庭审的举证与质证，本院查明以下法律事实：
2009年9月19日由原告上海吉玛摄影有限公司作为甲方与作为乙方的被告施某签订了一份《股份合作协议》，协议约定，由甲、乙双方共同出资在中国境内注册有限责任公司，公司名称为ArtizPhotography（艺匠摄影），公司注册地址为�******ǹ瞻祝刂肺虾Ｊ忻甭纺澈拍澈怕ツ呈摇９咀⒉嶙式鹞�100万元，甲、乙双方均以货币出资方式，各出资50万元，分别占公司注册资金的50%。另约定，由乙方根据合同约定事项制作《公司章程》，经甲方审阅后甲、乙双方签字。甲、乙出资到位后，由乙方聘请有资质机构进行验资，获取《验资报告》，所需费用由甲、乙双方负担。《公司章程》、《资产评估报告》、《验资报告》出具后5日内，由乙方编制公司注册申请表，到工商机关办理公司注册登记，领取《法人营业执照》。又约定，2009年10月31日之前，由甲方协助公司直接与茂名北路某号某号楼某室的所有权人签订房屋租赁合同。上述房屋的租赁费、管理费2009年11月1日起由公司承担。该协议经甲、乙双方签字，并加盖公章后予以生效。同日，原、被告双方另签订了一份《补充协议》，该补充协议载明：“甲方（即本案原告）出资的50万元实际是依（以）茂名北路某号某号楼某室某的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装折价50万元作为出资。自股份协议书及本补充协议签订之日起茂名北路某号某号楼某室的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装。所有权属于ArtizPhotography艺匠摄影所有。”2010年2月10日原告与被告又签订了一份《补充协议》，约定签约双方原定2009年10月31日前共同注册公司事宜，由于双方工作耽搁，现定2010年2月22日前完成（原告证据1、2、3，以及庭审中当事人的陈述为证）。原、被告双方签署上述协议后，未进一步明确设立新公司ArtizPhotography（艺匠摄影）的注册地址，亦未依约进行相关的资产交接、评估、验资等手续，签约双方未能就设立新公司的相关事宜达成共识，最终亦未签署ArtizPhotography（艺匠摄影）的《公司章程》（庭审中当事人的陈述为证）。嗣后，原告以被告不履行设立新公司的工商登记手续为由，提起诉讼。
本案在审理过程中，被告同意原告的第一项诉讼请求，即解除2009年9月19日原、被告双方签订的《股份合作协议书》。
本院认为，本案系设立公司过程中发起人责任纠纷，根据本案查明的事实表明，原告上海吉玛摄影有限公司与被告施某所签《股份合作协议》以及《补充协议》，于法无悖，合法有效，签约双方理应严格遵守，各自全面履行协议规定的义务。而原告提交的证据材料，未能证实双方在签约后，依约履行了相关的资产交接、评估、验资等手续，双方最终亦未能就设立新公司的相关事宜达成共识，签署ArtizPhotography（艺匠摄影）的《公司章程》。在此，应当明确的是，在设立公司的过程中，作为投资人实施的包括现金出资、实物出资、实物投入前的价值评估等行为，必须征得协议相对人的确认与认可，并由协议相对人签发收入现金、接收实物的相应签收凭据，最终将投资各方投入的资产按约进行评估、验资等程序，投资各方还必须签署《公司章程》，用以约定投资各方的权利与义务。至此，方可向国家工商行政管理部门申请办理工商企业的注册登记手续。而原告无视本案系争《股份合作协议》项下是否具备企业工商注册登记前置条件的情况下，仅以被告不予办理工商登记手续为由要求被告返还其投资款50万元的诉讼请求，缺乏事实依据，亦不符合协议的约定，本院难以支持。既便是存在被告侵占原告财产的行为，原告可另行主张权利，本案在审理发起人责任纠纷中不予处理。同时，亦不足以证明该财产就是本案原告诉称的价值50万元的投资实物，被告个人经营的“韩匠摄影”与本案亦并无关联，被告的抗辩理由，符合协议的约定，于法有据，本院予以采信。基于被告同意原告的解除2009年9月19日原、被告双方签订的《股份合作协议书》的诉请，且在本案审理过程中，原、被告双方均未作出需要继续相互合作的意思表示，本案系争《股份合作协议书》予以解除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第四项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、2009年9月19日原告上海吉玛摄影有限公司与被告施某签订的《股份合作协议书》予以解除；
二、原告上海吉玛摄影有限公司的其他诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费8,800元，由原告上海吉玛摄影有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长阮惠民
代理审判员陈慰苹
人民陪审员邵桂英
二〇一二年四月十六日
书 记 员李轶蓓