身兼监事的股东起诉损害公司利益案
编辑：陈志群律师 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
本文以转载上海一中院民事判决书的方式，并由陈志群律师就题述问题进行一定的评析，以供公众查阅参考。
一、裁判文书原文
上海市第一中级人民法院民事判决书(2009)沪一中民三(商)终字第905号
上诉人（原审原告）董A。
被上诉人（原审被告）王B。
被上诉人（原审第三人）上海C实业有限公司。
上诉人董A因控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二（商）初字第5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人董A及其委托代理人张建，被上诉人王B及其委托代理人何义莲到庭参加诉讼。被上诉人上海C实业有限公司（以下简称C公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月18日，董A、王B及吴玉明形成第一次股东会决议，内容涉及由王B任公司执行董事、法定代表人，履行公司章程的职权，侧重抓绿化工程的设计、施工、管理，兼任公司会计工作；董A任公司监事，协助业务工作，侧重抓公司发展规划的实施和落实，兼任公司出纳工作等。此后，C公司于2008年3月13日成立，注册资本为人民币50万元，由王B担任法定代表人，股东由董A、王B及吴玉明组成。C公司的章程载明，执行董事的职权包括决定公司的经营计划和投资方案等。
C公司成立前，王B已与杭州D家具用品有限公司（以下简称D公司）存在业务往来，C公司成立后，C公司与D公司产生业务往来。2008年4月，王B向D公司订购价值为4,998.8元的家具。2008年5月4日，C公司致函D公司，称经董事会研究决定，从即日起，凡有关“D”产品的一切业务往来都由李佳钰统一负责安排，未经书面允许，不得私自办理与之有关的任何业务。该函件上加盖了C公司公章并由王B签名。2008年6月16日，王B致函D公司，称从即日起，凡有关“D”产品的一切业务往来，由王B统一负责安排，除此之外，没有签约人的书面许可，任何人不得办理与之有关的任何业务。D公司收到该函后盖章回传。2008年6月18日，由董A经手，C公司与案外人张吉龙签订供货合同，约定C公司向张吉龙提供总金额为93,752元的家具。2009年2至5月间，董A三次致函王B，就王B私自从D公司购进家具以及向D公司发送函件等行为，要求王B处理。对此，王B未作回复。
原审法院认为，首先，本案董A兼具C公司股东及监事的双重身份，本案系董A行使股东权利，以王B的行为损害了C公司利益为由提起的股东派生诉讼。根据我国公司法的规定，股东在提起股东派生诉讼前，必须在诉前“用尽公司内部救济”，即股东在公司遭到违法行为的损害后，不能直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。因此，股东派生诉讼的前提是必须用尽内部救济，只有救济被证明已经失败时才能提起诉讼。但本案的特殊之处在于，董A兼具股东和监事的双重身份，董A不可能书面请求身为监事的自己提起诉讼，而在王B担任法定代表人的情况下，C公司不可能对王B提起诉讼。董A既可以直接提起股东派生诉讼又可以以监事的身份代表公司提起诉讼，董A在多次要求王B对系争事实作出处理而王B未答复的情况下，提起股东派生诉讼，不违反法律规定。但董A对其诉请的王B侵害公司利益的事实负有举证责任。
其次，关于董A主张的王B私自进货给C公司造成损害的问题，一方面，董A提供的金额为7,723.5元的发货单中客户名称为“上海久邦”，无法反映系王B的进货行为；另一方面，王B确认的金额为4,998.8元的发货单，王B称其购置家具给自己的儿子使用，对此董A未能提供王B存在将该货物另行出售、从中牟取利益等竞业禁止的行为。因此，董A要求王B承担因私自进货行为给C公司造成的损失6,230元无事实依据。
再次，关于董A主张的王B干涉C公司的业务往来、造成C公司损失的问题，董A提供了王B向D公司发送的函件。我国公司法规定，执行董事的职权由公司章程规定。根据C公司的章程，执行董事的职权包括决定公司的经营计划和投资方案等。作为C公司的执行董事、法定代表人，王B有权代表C公司对外作出经营决策。因此，王B向D公司发送函件未超出C公司章程规定的职权范围，且王B致D公司的函件中未提及与D公司终止业务的内容，王B的行为不构成对C公司利益的侵害。C公司是否对张吉龙承担了违约责任，与王B发送函件的行为并无关联，董A要求王B为此承担赔偿责任亦无事实依据。
原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回董A诉讼请求；案件受理费1,959元，减半收取979.5元，由董A负担。
原审法院判决后，董A不服，上诉于本院请求撤销原审判决，改判支持其在原审时提出的全部诉讼请求。上诉理由为：1、王B未经C公司允许就自用家具直接从D公司进货，造成C公司损失；2、王B于2008年6月19日致函D公司停止与C公司的业务，致使C公司对案外人张吉龙无法履约，承担了违约责任。
被上诉人王B答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回董A的上诉，维持原判。
被上诉人C公司未作答辩。
在本院审理过程中，上诉人董A向本院提供了王B向其发送的一则手机短讯、一份传真以及董A与D公司金总的谈话录音一份，意欲证明王B于2008年6月19日函告D公司停止业务联系，并将货款转入王B指定的账户。被上诉人王B认为董A提供的上述材料均不是新的证据，且与本案没有关联。本院对董A提供的上述材料经审核认为，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审程序中的新的证据，故对上诉人董A向本院提交的上述材料不认定为本案的新证据。除此之外，各方均未提供其他新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本院认为，本案中董A行使股东权利，认为王B的相关行为损害了C公司利益从而提起股东派生诉讼，故而董A需就王B的有关行为是否构成对C公司的侵权提供证据。董A认为王B未经C公司允许就自用家具直接从D公司进货，造成C公司损失。董A该主张的基础是王B私自进货的行为损害了C公司的利益，然而，本院注意到，王B称从D公司购置的家具为自用，且董A也未有证据证明王B为此致公司受损或得利，故本院对董A的上述主张不予采信。
至于董A上诉所称，王B于2008年6月19日致函D公司停止其与C公司的业务，致使C公司对于案外人张吉龙无法履约，承担了违约责任。对此，本院认为，王B致D公司的函件中并未涉及停止两公司间业务往来的内容，且该函件与C公司对外承担违约责任没有直接关联。鉴于董A的该主张在原审时已经提出，鉴于在本院审理中，董A未能进一步就其主张提供相应的证据加以证明，且原审对此审核意见并无不当，故董A的此上诉意见本院亦不予采信。
综上所述，上诉人董A的上诉请求不成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,959元，由上诉人董A负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 金 成
代理审判员 王 伟
二○○九年十一月五日
书 记 员 张 庆
二、律师评析
陈志群律师提示，以上案例有参考价值在于一审法院对原告主体资格的认定分析过程，一审法院认为，股东派生诉讼的前提是必须用尽内部救济，只有救济被证明已经失败时才能提起诉讼。但本案的特殊之处在于，董A兼具股东和监事的双重身份，董A不可能书面请求身为监事的自己提起诉讼，而在王B担任法定代表人的情况下，C公司不可能对王B提起诉讼。董A既可以直接提起股东派生诉讼又可以以监事的身份代表公司提起诉讼，董A在多次要求王B对系争事实作出处理而王B未答复的情况下，提起股东派生诉讼，不违反法律规定。
以上一审法院的观点与陈志群律师在2012年6月给杨浦法院的一份代理词中所陈述的意见完全一致，我想这不会是一种简单的巧合，而是源自对法律规定的一致认识。