行使股东表决权以认缴还是实缴出资比例？
编辑：黄亮 来源：浙江金道律师事务所 点击进入：法律咨询热线
2008年，注定是极不平凡的一年。百年一遇的雨雪冰冻灾害，猝然袭来的四川汶川大地震，愈演愈烈的全球金融危机……桩桩件件大事难事，无不考验着中华民族的智慧和意志。此时，西子湖畔，钱塘江边，杭州未来的城市中心———钱江新城CBD区域建筑施工正紧张有序的进行着。作为杭州未来的行政中心、信息中心、文化中心，钱江新城的建设标志着杭州从“西湖时代”迈向了“钱塘江时代”，并确立了城市发展的新坐标。
但在已经搬迁到钱江新城办公的杭州市中级人民法院内，一场与钱江新城标志性建筑有关的诉讼，也正在如火如荼地进行着。而这场诉讼的起源，还得从五年前说起……
志同道合 寻求共赢
在钱江新城的网站上，这样介绍新城的建设背景：
“杭州以其秀丽的自然风光、深厚的历史文化积淀、坚实的经济基础而闻名天下。在世纪之交，为迎接经济全球化和我国加入WTO的机遇和挑战，为加快杭州城市现代化建设，为保护历史文化名城，适应‘构筑大都市、建设新天堂’的需要，杭州市委、市政府提出了杭州城市‘城市东扩，旅游西进，沿江开发、跨江发展’、‘东动、西静、南新、北秀、中兴’的战略步骤，即将长期以来形成的以西湖为核心的团状空间形态转变为以钱塘江为轴线的分散组团形态，杭州的城市发展将由围绕西湖建设发展的‘西湖时代’跨入以钱塘江为依托，跨江、沿江发展的‘钱塘江时代’，在钱塘江北岸的城市地理中心位置建设杭州市城市新中心，这就是杭州钱江新城。”
2003年，正是钱江新城建设拉开序幕的时间，来自温州的房地产商李总接到了新城招商引资的邀请。虽然此时的钱江新城区域尚是一片荒芜，但独具眼光的李总却在江风阵阵中，看到了未来辉煌的发展前景。当时已经在温州开发建设温州第一高楼的李总，毅然决定在钱江新城建设“杭州第一高楼！”
当然，精明的李总不是一个冲动的人，为了防止在一个陌生的地方进行房地产开发有可能遇到的麻烦与风险，李总想到了其熟悉的金华某公司（以下称金华公司）董事长王总。王总曾长期在杭州工作生活，要是王总能来共同合作开发，岂不是更为完美了？而对杭州更为了解的王总，对此欣然接受。此时的双方志同道合，期盼着共同的飞跃。
前期的工作一帆风顺。2003年底，李总名下的温州某房地产公司（以下称温州公司）及其关联企业和金华公司共同参加了钱江新城一房产开发项目的土地竞买并一举中标。2004年6月，负责该项目开发的浙江某房地产开发有限公司（以下简称项目公司）在工商登记机关注册成立，注册资本8000万元，其中，温州公司及其关联企业合计认缴出资6640万元，占注册资本83%；金华公司认缴出资1360万元，占注册资本的17%。按当时杭州市的相关政策，各方均首期出资30%。剩余注册资本则书面保证三年内全部到位。
然而，谁也没有料到的是，正是这剩余注册资本的问题，导致了双方最终怒目相向、对簿公堂！
出资纠纷 矛盾激化
项目公司成立后，逐步完成了“杭州第一高楼”的立项、设计、规划、建设等审批手续，并成功地被杭州市政府确定为杭州市重点建设工程。然而，股东之间有关资金问题的矛盾，也随着工程建设的深入而逐渐公开。
众所周知，作为一个房地产项目，项目公司区区的注册资本，是远远满足不了项目开发资金的需要的。更何况，在该项目中，股东首期出资仅有注册资本的30%！为此，控股股东、负责项目公司管理的温州公司等，不得不经常斥借资金投入项目公司。然而，王总却以与李总个人曾有约定不再投入资金为由，拒绝继续出资。
温州公司则认为，王总与李总个人的约定在项目公司章程之前，对项目公司没有约束力。虽然，由于我国法律没有规定股东对房地产项目开发资金的投入问题，温州公司与项目公司不能要求金华公司一定要投入项目建设资金，但公司剩余注册资金的投入，既是金华公司的法定义务，也是金华公司在项目公司章程以及分期出资承诺书中承诺的，金华公司应当按规定出资！
2006年，我国新《公司法》正式实施。按该法第26条规定，分期出资的，剩余注册资本应由股东自公司成立之日起两年内缴足。因项目公司成立之时，新《公司法》并未实施，公司在三年内缴足注册资本并无不可，但为了解决公司流动资金不足，温州公司主动提出股东均按《公司法》规定将剩余注册资本全部到位，并于2006年7月17日将自身应缴的剩余注册资本汇入公司验资帐户，委托会计师事务所办理了验资手续。
应该说，无论是从建设工程项目进度和公司形象上讲，还是从项目公司以及股东的利益来讲，该提议都并无不妥。但是，金华公司却拒绝缴付剩余注册资本，并拒绝办理公司验资与工商变更登记手续。无奈之下的温州公司，只能继续等待……
2007年5月，约定的三年期限也即将届满了。为此，项目公司通知召开股东会讨论剩余注册资本到位问题。然而，金华公司拒绝参加。在该次股东会上，参会股东决议授权公司监事向各股东发出《督促函》，限期要求公司股东完成出资。但是，金华公司仍不予理会。因此，项目公司无法按期完成出资且无法使用股东温州公司等已经缴付的剩余注册资本，不仅在资金上出现困难，还面临着工商行政部门的处罚。
是坐以待毙，还是寻求脱围的路？
孰是孰非 诉至法庭
出资纠纷导致的分歧愈演愈烈，双方几次洽谈均不欢而散，眼见项目公司即将面临行政处罚，建筑工程施工濒临停止，投资面临着巨大的风险，李总左思右想，看来各方之间的纠纷已确实难以通过友好协商的方式解决。无奈之下，2007年5月，温州公司等股东与项目公司共同将金华公司告上了杭州市中级人民法院，要求法院强制金华公司履行出资义务并协助办理相关手续等。
然而，该案尚未开庭，2007年9月，金华公司却突然向杭州市江干区人民法院起诉，以持有项目公司表决权17%的股东身份，要求解散项目公司。金华公司在该案立案后，还立即向杭州市中级人民法院申请中止对前案的审理并得到法院裁定认可。
温州公司突然发现，股东表决权的问题，成为了挡在其面前的一个障碍。按我国《公司法》的规定，如果金华公司此时的股东表决权不足10%，就无权起诉要求解散项目公司，否则，双方首先得解决旷日持久的公司解散诉讼，然后再来解决注册资本的问题。对于一个占用巨额资金的房地产项目而言，时间就是金钱，停顿就意味着巨大的亏损！
温州公司找到了浙江金道律师事务所，以寻求法律上的解决方案。该所主任、全国优秀律师胡祥甫与该所高级合伙人、公司法律部主任朱智慧律师接待了温州公司及其关联企业（项目公司的另一股东）。两位律师在分析后，一致归结到一个法律问题：股东表决权到底应该按实际出资比例还是按股东认缴的出资比例、也就是公司登记的股权比例行使？
在正常情况下，大部分股东的实际出资比例和股东认缴的出资比例是一致的，即使是分期出资的情况下，由于各股东出资时间一致，所以两者也是相同的。但是，当遇到如本案的情况，也就是有一方股东逾期出资时，问题就出来了。温州公司等股东已经完成剩余注册资本的出资，而金华公司只完成了首期出资，而该出资只有其认缴出资的30%，即金华公司的实际出资只占公司全部注册资本5.1%，而与其认缴的17%出资形成差额。金华公司到底是应按17%还是按5.1%行使股东表决权呢？两者正好处在法律规定的10%的两头，直接影响到诉讼双方博弈的结果，但法律与公司章程却都没有明文规定！
2008年1月，胡祥甫与朱智慧律师等分别代理温州公司等，向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求确认金华公司在项目公司按其实缴的出资比例即5.1%行使股东表决权与分红权等。
法庭辩论 各显神通
在法律没有明确规定的情况下，胡祥甫与朱智慧律师等之所以同意代理温州公司提出本案诉讼，是想到了民法的基本原则：权利与义务相对等原则。有限责任制度建立的基础，是资本信用，故公司股东享有股东权利的前提，是承担股东义务，即按时出资。违反出资义务，也就不应享有股东的相应权利。这是民法中权利与义务统一，利益与风险一致原则的具体体现。既然金华公司没有按期出资，当然应当限制其股东权利。
但是，被告金华公司也非等闲之辈，其在应诉后不久，就变更了委托律师，调整了诉讼策略，辩称：公司股东表决权的享有和行使，应以公司章程及《公司法》明文规定的为准，既然金华公司登记的股权比例为17%，而法律与公司章程又没有特别规定，金华公司当然应当按17%行使股东表决权，温州公司等要求按实际出资额享有表决权的诉请于法无据，应予驳回。金华公司还进一步提出，逾期出资需要分清责任，由于王总与李总等人曾签有《股东协议书》，约定剩余注册资本等由李总等人替代投入，金华公司已经不需要再投入资金，故金华公司在剩余注册资本事项上没有责任。为此，金华公司还提出反诉，要求温州公司赔偿损失等。为证明自己的抗辩与反诉，金华公司一口气提供了23份证据。
面对着强大的对手，胡祥甫、朱智慧等律师并未自乱阵脚。“细节决定成败”，两位律师深知其道理，在一遍又一遍地分析案情后，一次又一次地收集、找寻有利的依据。
根据法院归纳的两个争议焦点：《股东协议书》的效力、本案的法律适用，胡祥甫、朱智慧等律师提出了自己的观点。
一、关于逾期出资的责任以及《股东协议书》的效力
金华公司认为，剩余出资资本应按《股东协议书》由温州公司等替代出资、借款出资或“从公司所缴纳的土地款中划出”，所以逾期出资的责任不在其而在温州公司。
胡祥甫、朱智慧等律师则提出：
1．《股东协议书》是相关方在公司设立过程中的阶段性、意向性文件，并非设立公司的依据，早已丧失法律效力，对温州公司等则从未有过约束力。
首先，《股东协议书》的签约主体并不是本案当事人，《股东协议书》的签约主体均为自然人个人，而项目公司的股东都是企业；其次，《股东协议书》中关于成立公司的性质、股权分配比例、管理机构等重要事项，均与最终设立的公司不符，表明公司根本不是根据该协议书而设立的，《股东协议书》显然不能约束公司，更不能作为认定公司出资相关事项的依据；第三，其他证据证明了在《股东协议书》之后还有很多份其他类似股东协议的存在，直至最终本案当事人签署与公司设立事项一致的公司章程，表明该《股东协议书》不是最终有效的文件。
2．金华公司主张的替代出资、借款出资以及 “从土地款中划出出资”，均与我国法律规定不符。
第一，缴纳注册资本是公司股东的基本义务，根据我国《公司法》第28条的规定，公司股东应当按期足额缴纳其所认缴的出资，公司章程第13条也明确规定股东负有缴纳注册资本的义务。即缴纳注册资本既是金华公司的法定义务也是其约定义务。
第二，公司注册资本是公司独立人格、有限公司的基础，公司股东不仅要依法出资，还要保证注册资金不是来自于公司的资金，否则即使表面上到位了，实质上仍然没有到位。而“土地款”显然是公司的资金，要求剩余注册资本“从公司所缴纳的土地款中划出”，即使股东之间有这样的约定，也是违法无效的，实践中也是无法操作成功的。
第三，所谓的替代出资、借款出资，其实质上都是一种借款合同关系。但是，借款合同为实践性合同，也就是说，即使曾有这样的约定，该约定也没有强制效力，不能强制要求他人借款。
二、关于逾期出资阶段股东表决权与分红权的行使
由于《公司法》对股东分红权应当按实际出资比例享有有明确的规定。所以，金华公司对于温州公司诉请中的分红权部分无异议，但对于股东表决权部分，其认为，股东表决权是股东的共益权，温州公司要求其按实际出资比例享有股东表决权与《公司法》以及公司章程不符。
为此，胡祥甫、朱智慧等律师提出，股东以实缴出资比例行使表决权合法有据：
1．根据民法的基本原则即权利义务对等原则，金华公司既然没有履行出资义务，则因出资形成的股东权利，当然也应当受到限制。
虽然《公司法》规定记载于股东名册的股东可以主张行使股东权利，但对可以行使权利的内容，需区别不同情况做具体分析。对于与股东投资行为相关的表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等直接涉及公司的财产权，需按照股东实缴的出资比例行使。违反出资义务的股东，虽然名义上取得了股东资格，但由于其没有实施真实的投资行为，不仅没有使公司以其资本进行经营产生利润，也没有以其投资承担公司经营风险。因此，基于公平原则，没有履行出资款之前，应当对其相应的股东表决权等权利加以限制。
2．无论是《公司法》还是公司章程，均没有对逾期出资的股东如何行使表决权作出具体规定，所以，温州公司要求被告按实际出资比例享有股东表决权与《公司法》以及公司章程并没有矛盾。
两位律师提出，《公司法》第35条关于股东应按实缴的出资比例分取红利的规定，已经清楚地体现了立法精神，即股东的权利应当与其义务相一致。因此，股东表决权同样应当按实缴的出资比例行使，这才是与法律相符合的。如果按金华公司的理解，不承担义务的却享有权利，则无法体现法律的公平、公正，也无法实现法律惩恶扬善的功能。
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。” 霍姆斯的这句话也在本案中得到了印证。虽然，胡祥甫、朱智慧等律师在法庭上引经据典，但毕竟没有明文的规定。为找到更有力的依据，两位律师殚精竭虑，寻找相关的案例、判决与论述，期待借鉴他人的经验。功夫不负有心人，两位律师终于在浩繁的资料中，发现了有力的参考资料：
根据《人民法院报》公布的案例，在最高人民法院二审的黑龙江某公司出资纠纷案中，最高人民法院法院判决没有履行出资义务的股东不能享有按认缴出资比例确定的各项股东权利，在没有补足应缴出资款之前，应当对其相应的股东表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权加以限制。最高人民法院在判决书中，更明确指出：“本院认为，根据公司法的规定，股东出资不到位并不影响其股东资格的取得，但其享有股东权利的前提是承担股东义务，违反出资义务，也就不应享有股东的相应权利，这亦是民法中权利与义务统一，利益与风险一致原则的具体体现。本案中，由于…公司并没有履行出资义务，其股东权利的行使应当受到一定的限制，这种限制应根据具体的股东权利的性质确定，即与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使。故原审法院判决…公司如不能补足出资，则其不享有对…公司的表决权、利益分配请求权及新股认购权并无不当。”
无独有偶，在最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（二）（修改意见稿）中，也提出：“记载于股东名册的股东依据公司法第三十三条第二款向公司主张权利，公司以其没有按期缴纳出资或出资不足，主张在其补缴出资前应相应限制其表决权、利润分配请求权及新股认购权的，人民法院应予支持。”虽然该条款尚未正式成为司法解释的规定，但同样表明了实践中的倾向性意见！
判决生效 曙光初现
历经两次公开开庭审理，2008年10月,杭州市中级人民法院依法作出了一审判决。法院认为：
“《股东协议书》中有关成立项目公司的性质、注册资本、股权分配比例、管理机构等主要事项，均与项目公司的工商登记、章程不同，故该协议仅仅是公司设立前的阶段性、意向性文件，并非项目公司股东间的有效协议，金华公司要求以该协议书的内容确定项目公司注册资本出资方式的主张，不予支持；因《股东协议书》对本案当事人并无约束力，金华公司未按期缴纳应认缴的出资额，责任应由其自行承担，金华公司要求温州公司承担损失的反诉请求，不予支持。”
“我国《公司法》第三十五条规定，除全体股东约定不按照出资比例分取红利以外，股东按照实缴的出资比例分取红利。公司法虽未对表决权的行使加以‘必须实际缴纳出资’的限制，且项目公司的章程中有股东‘按照其出资份额享有表决权’的约定，但从公平公正的角度考虑，股东违反出资义务，当然也就不应享有股东相应的权利。这也是民法中权利与义务统一，利益与风险一致原则的具体体现。金华公司在其应出资而未出资期间的表决权应受限制。”
为此，法院判决金华公司在其应出资而未出资期间按5.1%行使股东表决权和分红权。
一审判决后，原被告均未提出上诉，一审判决发生法律效力。
也许是早就意识到可能的风险，也许是出于不知原因的考虑，在判决之前，金华公司就主动将其应缴的剩余注册资本汇入了项目公司验资帐户。
然而，作为一起典型的股东以实缴出资行使表决权案，本案积极的社会效果更是超越本案当事人的。我国虽不是判例法国家，尚未明确赋予案例的法律效力，但从构建和谐社会和维护司法统一出发，法院的典型判例不仅可为司法实务提供宝贵经验，也可推动法律的进一步完善。本案的社会意义，在于以判决的方式，提醒股东依法及时缴纳出资。否则，与股东投资行为相关的表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等直接的财产权利，都将很有可能“缩水”，按照股东实缴的出资比例行使或享有！
（文中所涉人名、公司名均系化名）
*黄亮，本所公司法律部实习律师，浙江大学法律硕士。
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