浅谈广告合同纠纷的特点与司法实践
编辑：王乃迪律… 来源：新浪博客 点击进入：法律咨询热线
一、对广告业界"行规约定"的审理
任何一个行业都有其独具特点的行规。广告业行规中通过电视媒体发布广告出现的错误，有个不成文的行规约定，就是"错一补二、漏一补二"，即错播、漏播一次则要补播二次。而电视广播在发布广告的实际运作中，由于节目的不断滚动，因错漏而立即能够补播的极少，纠纷发生后，当事人一方往往是依行规要求违约方按照广告合同标的总额量化为约定播出的次数给加倍赔偿。对这类纠纷，如果法院在审理中适用法律把握不好，往往容易出现偏差。如某甲客户委托某乙广告公司制作广告电视片在电视媒体上发布，合同约定除制作费外，在电视媒体上的发布费用是人民币24万元。合同约定如电视播放中出现错播、漏播、则"错一补二、漏一补二"。合同签订后，某乙广告公司并没有直接到电视媒体去发布该广告，而是转委托某丙广告公司在电视媒体上发布广告，乙与丙的合同条款与甲、乙签订的合同除标的额为24万2仟元外(即乙与丙所签合同可得利润为2仟元)，其余条款完全一致，也约定了"错一补二、漏一补二"的条款。丙将广告在电视媒体播放后。共60次的播放，通过监播公司的监播录像证实，出现了错13次，漏12次的错误，对错播、漏播的事实，乙、丙均予以确认。客户甲起诉乙称："依合同约定，错一补二、漏一补二的约定，将24万元的标的分解成相应的次数后，某乙广告公司应承担违约金23万元。"庭审中，因乙对违约事实认为无法否认，遂与甲达成调解，其内容为由乙承担违约金23万元，待乙起诉丙得到偿付后支付。乙拿到调解书后，当天即起诉了丙，要求丙承担23万元的违约金，庭审中，由于丙不愿调解，法院遂判决丙承担违约金14万元。这样就出现了矛盾。同样的案件，同样的违约责任，所承担的违约金差别了9万元。当然，头一件是基于双方自愿调解，第二件是法院判决。第一件违约金完全是依"行规"即双方当事人的约定"错、漏一赔二"而得出的结果。而判决结案违约金的计算是依原"加工承揽合同的有关规定：违约金的最高赔付金额应是合同总标的20％-60％之间"，而乙、丙案件所判决的违约金适用了60％的最高额。对此判决，乙提出上诉，二审法院改判丙应承担违约金23万元。对这类案件，究竟怎样正确的适用法律，我们以为：
(一)合同法颁布实施后，在法律适用中应首先考虑"双方当事人的意思自治"原则，就这类案件而言，应尊重双方当事人依其"行规"，只要其"行规"约定不违反国家政策，不违反法律，则应当尊重双方当事人的约定，应由市场经济无形之手去调节，尽可能少的去约束市场经济行为。
(二)《合同法》颁布实施后，原《经济合同法》中一些对违约金处罚的幅度的规定有些已经取消，有些已作了调整。如加工承揽合同中的违约金处罚20％-60％的幅度就不应再采用。因此，针对这类案件的特点，对广告业"行规"的约定，法院在审理中应充分尊重当事人的意愿，以适应市场经济的发展。
二、对广告合同履行突然中断的审理
受市场经济波动的影响，受产品在市场销售业绩的影响，一些广告合同履行会突然中断，这也是广告合同纠纷的一大特点。如某甲公司的一大型房地产楼盘推介广告。该甲公司与广告公司签订合同，约定广告公司在最热闹的商业街之一的某条路连续安置100个路灯广告，时间为一年。总金额为300万元，如一方违约，按总额的30％予以赔偿。广告公司依约定向有关部门缴交了使用路灯及线管的费用和制作了100个精美灯箱并进行了合法的悬挂发布。合同履行四个月后，因该楼盘推广销售业绩不理想，某甲公司提出中断履行该合同，并不再按月支付广告费。广告公司遂起诉至法院称：某甲公司提出的终止合同的原因不是法定终止合同的理由，除按约定的30％赔偿违约金外，还要求某甲公司按继续履行合同的金额计付损失及赔偿使用路灯线管的费用和制作灯箱的费用。对广告公司的诉请是全部支持还是部分支持?我们注意到：合同一经订立，就具有法律约束力，当事人不能擅自变更解除，这是合同法确定的一项重要原则。但是，由于承榄合同是一种与人身有密切关联的特殊合同，合同法第268条规定，定作人可以随时解除承榄合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，这体现了承揽合同与一般合同的区别，是合同法确立的一项新制度，符合现代民法的立法潮流。因此，就上述案件，制作人可以随时解除合同，考虑到广告公司在签订合同之时已经将租用路灯线管的费用和制作灯箱的费用加上应得的利润等已计付在合同总履行标的中，合同也并没有约定租用路灯线管的费用和制作灯箱的费用另行计付。因此，这项诉请应不予支持，至于广告公司要求甲公司赔偿不继续履行合同的损失，有违合同法的规定，因此，只能按合同约定的30％计付违约金。
三、对广告合同"期待利益"的审理
这里所说的广告合同的"期待利益"，不是泛指一个商品广告在某报纸或一个媒体发布后，它会对这一商品带来多少收益。而是特指广告公司通过对某一商品的发布能够可以实现的收益。这类案件，最常见是发生于广告公司租赁使用一些大型广场或楼宇顶层安装的霓虹灯广告，由于出租场所一方终止合同或要求解除合同而形成的纠纷。例如某甲广告公司与场地出租方广州火车站(乙方)于2000年1月6日签订一份《协议书》，对在广州站主楼东侧510平方米"舒蕾"广告牌的设置事宜作了约定：乙方负责提供上述场地，电费、广告牌发布期为六年，其广告收费按人民币180元/平方米／月，另广告牌上方突出主体部分每年另加收费壹万元，六年共计广告费为6669600元。该费用由"舒蕾"厂方按年直接汇入乙方银行，由乙方每年将广告费的10％划付给甲方作为广告代理费。合同履行至2002年3月份，场地出租方(乙方)突然向甲广告公司发出提前解除合同的通知，遂引发诉讼。广告公司提出由于场地方提前解除合同，其从2002年至2005年的"期待利益"应由场地出租方赔偿。对广告纠纷中的这类期待利益，究竟是否支持?就上述案件而言，我们注意到广告公司所称的"期待利益"是建立在有效成立的合同上的期待，而不是着眼于合同可能达到的期待。而且这种期待利益是合同得到履行后所具有的价值，基于诚实信用原则，守约方的期待利益是合同成立后所具备的赢利能力，况且合同已经履行了一年多，由于场地出租方的原因导致整个合同无法继续履行， "舒蕾"厂方的广告还要另挪地方，厂方对广告公司不能继续履约还将可能引发另一诉讼。因此，对广告公司所请求的"期待利益"予以支持有理有据。
审理广告纠纷"期待利益"这类案件应注意把握好以下几点：一是这类案件一般不发生于定作人与承揽人之间的纠纷。二是期待利益是建立于原告的损失而不是被告的收益，不能以被告违约所获得的利益为标准来获得赔偿额。如在上述案件中，场地出租方可能因为该场地重新出租给他人获利更高，就可能诱惑场地出租方违约，解除合同。此时，我们应该依据的计算标准，应当是以原告实际遭受的损失作为计算损害赔偿的根据，不能以违约方的所获利润作为计算的依据。三是原告的期待利益应该是依合同可测算出来的纯利润，而不应包含为这一利润而支出的边沿性开支。