定作人解除合同权的法律性质——从一则承揽合同纠纷案例谈起
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原告与被告于2001年6月18日订立了一份承揽合同。合同约定由原告为被告加工生产梧桐木产品?即儿童木马玩具底座?，数量为16600套，每套价格为55元，合同总价款为916300元;履行方式为产品经被告验收合格后，由被告自行包装并提货，每10日供货一次，付款方式为首批提供3000套的价款，被告在合同签订后的5日内预付82500元，余款在以后的每10日为一个供货周期后2日内付清;违约金为总价款的20%。合同订立后，原告开始组织生产，由于各种原因，原被告经过协商一致变更了合同的部分内容。2001年9月21日前被告实际在原告处提取了11660套，已付货款82500元，2001年9月22日被告提出解除合同，而此时原告已经生产出木马底座892套。
根据以上事实，法院认为虽然作为定作人有随时解除合同的权利，但原告在被告提出解除合同已经加工出892套木马，依公平原则，应当判归被告所有;同时法院还认为被告终止合同属于违约行为，在承揽合同中已对违约金有明确约定的情况下，原告有选择权，本案的原告选择了违约金，应予以支持。据此法院作出了如下判决：?一?被告于本判决生效之日起10日内，支付原告货款558800元;?二?被告于本判决生效之日起10日内将存放于原告仓库内的892套木马底座自行提走，并于判决生效之日起30日内支付原告货款49060元;?三?被告于本判决生效之日起10日内支付原告违约金183260元……。
法理分析：
这是一则案情并不复杂的关于承揽合同中关于定作人的单方解除合同权的纠纷案件，但是笔者认为法院的判决意见是值得商榷的。我国《合同法》268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中的争议的焦点在于：(1)定作人单方解除合同权的法律性质;(2)赔偿承揽人的经济损失的方式，是赔偿损失还是支付违约金。关于这两点，我想从以下几个方面进行探讨：
一、关于定作人单方解除合同权的法律意义及立法现状：
我国合同法明确规定，合同依法成立后即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除合同。诚实守信是罗马法确立的合同基本原则，它甚至不承认合同的解除，唯买卖得附加“于一定期限内，不支付价金者，则契约解除的条款”。但是它是奴隶制简单商品经济的产物，在一定程度上限制了市场经济的规模和深度，人类社会进入本世纪以来，经济突飞猛进的发展亦要求法律制度与时俱进。各国合同法中都设有合同解除制度，以满足交易主体由于主、可观情况发生变化，而对双方权利义务进行调整或解除。
承揽合同中定作人享有的单方解除合同的权利，属于一种特例，是由承揽合同的特点决定的，笔者认为主要有两方面的原因：首先在承揽合同的履行过程中，因为主观和客观的原因，定作人已经不再需要与承揽人完成约定的加工成果了，如果定作人没有单方解除权的话，于此种场合下，定作人要想解除合同只能援引《合同法》总则中有关合同解除之规定，与承揽方协商解除，如无法达成一致，则定作人就会被拘束在“法锁”里，继续履行合同直至承揽工作完成，其结果是违背了定作人的理性预期，并遭受更大的经济损失。基于对定作人权利的保护，合同法作此规定;其次承揽合同中，承揽人往往面对的是众多的定作人，其中一个定作人解除合同，对承揽人的影响相对较小，而对定作人则有较大的影响，权衡两者的利益冲突，选择赋予定作人单方解除合同权更为公平合理。
关于定作人的单方解除权，多数国家的法律是予以认可的。例如《法国民法典》第1794条规定：“建筑工程虽已经开始，定作人亦得根据其单方的意思，于赔偿承揽人的一切费用，劳动力及此承揽可得利益后解除”。《日本民法典》第641条：“于承揽人未完成工作期间，定作人可以随时以赔偿损害而解除合同”。《德国民法典》第649条规定：“定作人得在完成工作前，随时预告解约通知”。《意大例民法典》第1671条规定：“尽管工作已经开始履行或服务已经开始提供，但是定作人得解除契约，不过要以对承揽人支出的费用、实施的劳动和丧失的可得利益的偿付承担责任为限”。如前所述，我国《合同法》268条也作出了相同的规定。
二、定作人单方解除合同权的法律性质
《合同法》268条规定的定作人的单方解除合同权是一种法律权利，根据民法学关于权利分类原理，定作人的单方解除权属于形成权，即以定作人的单方意思即可消灭当事人之间的承揽合同关系。
定作人的单方解除权的规定是否是强制性法律规范，我国《合同法》未予说明，有人认为是强制性的法律规范，但我认为它不是强制性法律规范，当事人可以作相反的约定。衡量一项法律规范是授权性的还是强制性的，其判断标准是以是否损害社会公共利益，如果违反此项规定会导致侵害社会公共利益，那么它就是强制性的，在承揽合同中，如果当事人在合同排除了定作人的单方解除权，仅使定作人遭受一定的损失，不会造成整个社会的经济秩序混乱，况且在私法领域内“约定大于法定”。
当定作人行使此项权利时并不构成违约。法律上的权利是指法律所允许的权利人为满足自己的利益而采取的、有其他人的法律义务所保证的法律，其主要特点是权利人行使权利而做出的行为，不仅不应当承担法律责任，还应当受到法律的保护;只有相对于权利而言的义务主体，如若不履行其应尽的义务，则要受到法律的制裁。在历史上从罗马法以来，民法上一直有一项重要的原则，即“行使权利不构成违约”。当然任何权利都不是绝对的没有约束，它必须建立在法律限定的范围内，超出这一范围，也会导致承担法律责任。我国的《民法通则》中也有关于禁止权利滥用原则，但该原则仅适用于权利人在行使权利时，以损害他人为目的的行为。显然，定作人依据《合同法》赋予其单方解除合同权而行使此项权利，不能认定为是以损害他人为目的，并且应当受到法律保护。
综上所述，笔者认为，定作人为了自己的利益或需要而解除承揽合同，是合同法赋予定作人单方解除合同的权利，如果当事人事先在合同中无相反约定，定作人均可以依据此项规定行使权利，而行使权利并不构成违约，否则，该规定还有何存在的法律意义。
三、定作人的单方解除合同权与法定解除权
合同解除作为违约的补救手段，就其本来的功能而言，在于非违约方“合同义务的解放”，由此而派生的功能尚包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。法定解除权是指合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方行使法定解除权而使合同的效力消灭的行为。其特点在于：有法律直接规定解除条件，当此条件具备时，当事人可以解除合同。它与协议解除合同不同，协议解除合同的前提是双方当事人经过协商一致，所以协议解除合同从一定意义上说是当事人双方订立的一个新合同，而法定解除权则是享有法定解除权的当事人行使的结果，只要法定条件成就，权利人可以直接行使解除权，将合同解除，无需征得对方同意。在法定解除中，有的是适用于所有合同的规则，学理上称之为一般法定解除，即我国《合同法》第94条的规定：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的;(3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的的;(5)法律规定的其他情形。另外还有法律针对特定的合同规定解除的规则，称为特殊法定解除，主要包括《合同法》第148条、第224条、第231条、第253条、第259条、第268条等。
从上述学理上的解释和《合同法》的规定来看，《合同法》总则中的法定解除权与定作人的单方解除权是一致的，虽然《合同法》第94条的法定解除权的适用是有条件的，除不可抗力外的其他三种情形均是在一方当事人违约的前提下，另一方当事人享有的合同解除权，但是定作人的解除权属于“法律规定的其他情形”，它的适用于承揽合同，也就是说只要是承揽合同，则定作人就享有可以随时解除合同的权利。
四、承揽人经济损失的救济方式：
本案中，法院在判决中称：“原、被告的承揽合同中约定了违约金，同时原告又因被告的违约行为而遭受到损失，根据合同法的有关规定，原告有选择权，本案的原告选择了违约金方式，本院予以支持……”。我认为法院的判决中的法理分析是不正确的。进一步来说，即便是被告定作人违约，应当承担违约责任，但也并不是判决书所言的“原告拥有选择权”，《合同法》并没有这样的规定，显然法院的判决没有正确理解《合同法》中关于违约金与赔偿损失的关系。我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”，第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法……”。从上述规定来看，违约金和损害赔偿是并列的两种不同的违约救济方式，当事人在订立合同时可以选择其中一种方式。如果当事人在合同中约定了违约金，并且当事人因对方违约行为而遭受损失，违约金与损害赔偿并非立于债权人可以自由选择的地位，而是有违约金场合必须适用违约金，此时相当于当事人对违约行为可能给对方造成损失的一种预见，如果违约金低于或过高于实际损失，则可以请求人民法院调高或适当调低违约金。所以本案中合同的当事人已经在合同中约定违约金的情形下，被告违约，原告只能采用违约金的方式获得救济，不享有选择权，亦不能用赔偿损失方式获得救济，更不能二者并用。所以判决中的法理分析是错误的。
回头来看本案，如果定作人单方提出解除合同，如上所述，既然是在行使《合同法》赋予定作人的一种特殊权利，因此不构成违约，也就不能够适用违约金的方式进行救济，而别无选择地适用赔偿损失的救济方式，需要特别强调是，《合同法》268条也明确规定，因定作人单方解除合同，给承揽人造成损失的，应当赔偿损失，所以在此种情况下，承揽人是没有选择权的。
关于损失赔偿额确定标准，《合同法》第268条并未加以说明。笔者认为，可以适用《合同法》总则关于赔偿损失的规定，主要包括承揽人就未完成的工作能够获得的劳务报酬，如果原料是由承揽人提供的，则还应当包括原料的成本费用。