拍卖合同纠纷民事判决书：（2009）南民商终字第283号
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上诉人（原审原告）南阳市双隆房地产开发有限公司。住所地南阳市人民北路788巷6号。
法定代表人徐建民，任董事长。
上诉人（原审被告）中国农业银行南阳市高新技术开发区支行。住所地南阳市人民北路493巷21号。
法定代表人丁浩然，任行长。
上诉人（原审被告）南阳市涵源拍卖行，住所地南阳市李相公庄247号。
法定代表人姬刚乾，任经理。
上诉人南阳市双隆房地产开发有限公司（以下简称双隆公司）与上诉人中国农业银行南阳市高新技术开发区支行（以下简称高新农行）、上诉人南阳市涵源拍卖行（以下简称涵源拍卖行）拍卖合同纠纷一案，双隆公司、高新农行、涵源拍卖行均不服南阳市卧龙区人民法院（2009）宛龙民商二初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双隆公司的法定代表人徐建民及其委托代理人李书选，上诉人高新农行的委托代理人赵劲戈、樊江陵，上诉人涵源拍卖行的委托代理人刘乾坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年8月9日，高新农行与涵源拍卖行签订委托拍卖协议，该协议约定：高新农行将位于南阳市仲景路与张衡路交叉口东北角的国有土地使用权委托涵源拍卖行拍卖，面积约为3469.6平方米，具体面积以办理土地过户时土地部门测量的面积为准。附随协议同时提供的还有土地评估报告、界址点图等材料。界址点图是高新农行2007年委托南阳市基力测绘有限公司作出的，注明总面积3469.6平方米，土地评估报告是高新农行2007年2月7日委托南阳市晨光地产评估咨询有限责任公司作出的，报告上显示：评估土地实用面积3469.6平方米，土地单价820元/平方米，评估土地总价284.5万元。2007年8月18日拍卖时双隆公司竞拍成功，与涵源拍卖行签订了拍卖成交确认书，内容：拍卖成交价340万元，佣金17万元，该标的物位于南阳市仲景路与张衡路交叉口东北角，土地使用面积约3460平方米……，拍卖标的物交付时实际面积如与拍卖公告面积不符，以****时实测面积为准，拍卖人及委托人不承担任何责任，本次拍卖标的物以现状拍卖，拍卖人对该标的物的瑕疵不承担责任。拍卖成交后双隆公司按约定的土地面积3460平方米支付高新农行土地价款3400000元，按土地价款3400000元的5%支付涵源拍卖行佣金170000元。双隆公司在随后办理土地过户手续时发现土地实际面积为3013.5平方米，经与高新农行协商无果诉至本院，要求高新农行退还多收的土地价款438757元〔计算依据（3400000÷3460）×（3460﹣3013.5）〕。诉讼中因高新农行不认可土地面积为3013.5平方米，双隆公司即申请委托鉴定机构对土地实际面积进行鉴定，经该院司法技术部门依法委托南阳高新区大地测绘有限公司进行鉴定，鉴定结论为：双隆公司通过竞拍取得高新农行位于南阳市仲景路与张衡路交叉口土地壹宗的界址点图面积实际为3013.7平方米，与卧龙区人民法院提供的高新农行界址点图上所示面积3469.6平方米，减少455.9平方米。减少原因为：1、高新农行界址点图占压南阳市居锦阁房地产有限责任公司面积为351.2平方米，2、高新农行界址点图西北角J1超出宛北养殖场界址点图实用面积17.0平方米，3、高新农行界址点图东北角J3超出宛北养殖场界址点图实用面积87.7平方米。
另查明，高新农行于2001年7月通过南阳市公务拍卖行拍卖取得该宗土地，原土地所有人为南阳市繁星养殖企业有限公司，高新农行取得时土地面积为4702.68平方米，后因城市规划、道路占用，目前实测面积约为3469.6平方米。高新农行于2001年7月取得该宗土地后，未办理过户手续，未取得土地证。
原审认为，高新农行与涵源拍卖行签订的“委托拍卖协议”中明确注明了委托拍卖土地的界址点以及面积，同时附随的有相应的界址点图和土地评估部门出具的土地估价报告，双隆公司据此参与了竞拍并竞得了拍卖的土地，但在实际履行中，双隆公司并不能完整取得界址点图内的土地使用权（根据南阳高新区大地测绘有限公司的鉴定结论，高新农行提供的界址图内有455.9平方米的土地使用权归他人享有），根据《中华人民共和国拍卖法》第四十条规定：买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。且高新农行在2001年7月取得该宗土地后未在土地部门办理土地使用证，导致其取得该宗土地的四邻及界址点面积未经国家土地部门精确测量，即以委托人的身份委托拍卖行进行拍卖，其行为对面积误差产生也存在一定的过错，对于土地缺失部分所得的拍卖价款，理应返还。故双隆公司要求高新农行退还多收的土地价款的主张，与法有据，本院予以支持。双方诉争土地经鉴定减少面积是455.9平方米，但双隆公司实际主张的减少面积是446.5平方米，故应以双隆公司主张的面积为准。关于双隆公司要求高新农行退还多收的土地价款438757元的计算方法：拍卖总价款3400000元÷面积数3460平方米﹦每平方米982.66元，再乘以减少面积446.5平方米﹦多收的土地价款438757元，其计算方法合理，予以采纳。双隆公司要求涵源拍卖行退还多收的佣金21938元，因佣金的收取是以拍卖价款为比例的，价款减少，相应的佣金也应减少，故该项请求予以支持。关于双隆公司要求赔偿利息损失378000元请求，没有直接证据证明，且支付利息是为自己利益所支出的，要求被告承担于法无据，故对其请求不予支持。
针对高新农行、涵源拍卖行的辩称，该院认为：1、关于高新农行诉讼主体和责任主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国拍卖法》第四十条规定：买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任，据此规定双隆公司对责任主体的承担有选择的权利，现双隆公司要求高新农行返还多收土地价款、向涵源拍卖行主张返还多收土地佣金的主张，与法有据。2、关于高新农行辩称在拍卖前已经如实说明了拍卖标的物的来源和瑕疵，不应再承担瑕疵担保责任和涵源拍卖行抗辩的标的物质量瑕疵应适用诉讼时效1年的问题。《中华人民共和国拍卖法》第六十一条规定的拍卖标的的质量瑕疵，仅指拍卖标的的真伪和品质，显然对本案并不适用，因此，高新农行辩称的理由不成立。另外，涵源拍卖行对诉讼时效的抗辩亦显属不当。3、关于高新农行辩称土地是作为一个整体拍卖的，不是以单位面积拍卖的理由是否成立的问题。因双方并未协议约定是整体拍卖的，且高新农行委托涵源拍卖行拍卖该宗土地时，出具的界址点图和土地评估报告中均显示土地面积为3469.6平方米，并以每平方米820元计付土地价款的，因此高新农行提出的该宗土地是作为一个整体拍卖的理由不足。综上评述，高新农行、涵源拍卖行的抗辩理由均不能成立，该院不予支持。
本案事实清楚，责任明确。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国拍卖法》第四十条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，由中国农业银行（南阳市）高新技术开发区支行退还南阳市双隆房地产开发有限公司土地款438757元。
二、本判决生效后十日内，由南阳市涵源拍卖行退还南阳市双隆房地产开发有限公司佣金21938元。
三、驳回南阳市双隆房地产开发有限公司要求中国农业银行（南阳市）高新技术开发区支行赔偿损失378000元的诉讼请求。
如果中国农业银行（南阳市）高新技术开发区支行、南阳市涵源拍卖行未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费12187元分别由中国农业银行（南阳市）高新技术开发区支行承担8187元，南阳市涵源拍卖行承担348元，南阳市双隆房地产开发有限公司承担3652元；鉴定费7000元由中国农业银行高新技术开发区支行承担。
双隆公司上诉称，因高新农行出卖土地面积与实际测量面积不符，导致土地证不能及时办理，影响了双隆公司对土地的开发利用，致使投入的资金不能收回，银行贷款不能及时归还，双隆公司请求赔偿350万元1年贷款利息损失378000元的请求合理合法。至少高新农行也应承担多收土地价款的利息损失，一审对利息损失未予支持显然不公，请求二审改判支持双隆公司赔偿利息损失的请求。
高新农行上诉称，1、本案纠纷中双隆公司以拍卖标的物“面积差异446.5平方米”的索赔理由依法应为拍卖标的物的瑕疵、缺陷，应当适用《中华人民共和国拍卖法》第六十一条的规定审理，依照该条规定，（1）、因拍卖标的物的缺陷（即瑕疵）索赔时，委托拍卖人只是被追偿的主体，即拍卖人行使追偿权时的诉讼主体和责任主体，而不是因标的物瑕疵竞买人索赔时的适格被告，因此一审列高新区农行为本案的被告程序违法。（2）、因标的物瑕疵主张权利的诉讼时效为1年，该案双隆公司向法庭提供的南阳高新大地测绘公司2007年12月12日出具的标的物土地使用面积为3013.5平方米的报告书证明，双隆公司2007年12月12日前已知道标的物存在瑕疵，而其向法院起诉的时间为2008年12月18日，已超过1年的诉讼时效。2、由本案的证据《拍卖公告》、《拍卖会议记录》、《拍卖成交确认书》可知，双隆公司竞买前已非常明确知道该标的物的面积大约为3460平方米，而非准确数、确定数，只是个大约数。即明知该大约数3460平方米与实际数存有差异，仍决定购买是对标的物瑕疵的认可，因此标的物土地面积存有差异的风险应由双隆公司负担。同时，本宗土地拍卖是以现状、整体拍卖的，而非以单位面积多少元拍卖的，竞买人包括委托人都不能以土地面积存在差异而请求减少购地款或增加购地款，一审判决计算返还地价款的方法有违数学计算的一般原理，不能认定。3、一审委托南阳高新区大地测绘有限公司出具的鉴定报告书不符合司法鉴定的法定要件，不具有证据效力。一是该鉴定报告中的现场参与鉴定人是与鉴定结论上署名的鉴定人员不一致。二是诉讼前双隆公司曾委托南阳高新区大地测绘有限公司出具过3013.5平方米的鉴定结论，一审仍委托该机构鉴定，有失公允。
涵源拍卖行上诉称，1、一审法院对本次拍卖属于现状拍卖没予认定错误。拍卖成交确认书最后明确写明，本次拍卖标的物以现状拍卖，拍卖人不对该标的物的瑕疵承担责任。竞买须知第十一条也写明，“拍卖标的物交付时实际面积与拍卖公告面积不符，以****时实测面积为准，拍卖人及委托人不承担任何责任。本次拍卖标的物以现状拍卖，拍卖人不对该标的物的瑕疵承担责任。”2、一审未将南阳市晨光地产评估咨询有限公司等相关责任中介机构列为当事人是错误的，土地面积为3469.6平方米的评估报告是南阳市晨光地产评估咨询有限责任公司于2007年2月7日出具的，拍卖人据此报告在南阳晚报上刊登公告并无过错，其责任应由南阳市晨光地产评估咨询有限公司承担。3、一审按照拍卖法四十条的规定“买受人未能按约定取得标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。”去认定是错误的。
针对双隆公司的上诉请求和理由，高新农行答辩称，1、双隆公司提供的证据证明的贷款人并非双隆公司，支付贷款利息的支付人也非双隆公司，且支付利息是使用银行贷款依法必须支付的对价，不会因贷款合同以外第三人的任何行为而增加或减少。2、即使双隆公司贷款购地支付了利息，也是双隆公司为自己的利益所必须支出的代价。3、土地转让时，实测面积和转让面积是否一致并不影响办理产权登记，双隆公司以标的物面积“缩水”，土地管理部门拒办产权证、影响开发为由索赔缺乏证据支持。4、本案拍卖时虽然实际具体面积不详，但四址清楚，边界明确，四址均已办理完产权证书，因此影响开发利用之说不能成立。
涵源拍卖行与高新农行的答辩意见相一致，并相互认同对方的上诉请求和理由。
针对高新农行和涵源拍卖行的上诉请求和理由，双隆公司答辩称，1、拍卖行以“现状拍卖”形式拍卖该块土地，我们并不否认，但土地现状应与实际现状相符，拍卖行拍卖时依据的高新农行提供的界址点图与实际现状不符，不属于拍卖法规定的瑕疵，所谓“瑕疵”是指微小的缺点，而拍卖行所拍土地有455.9平方米不属于高新农行所有，拍卖行不能免除法律责任，故拍卖行的上诉理由不能成立。2、高新农行委托所拍土地面积的依据为高新农行提供的界址点图及评估报告。根据法律规定，高新农行出卖的土地面积应是确定的，所有权应当是明确无争议的，但实际情况是高新农行出卖的土地有455.9平方米不属于其所有，也就是说其出卖了别人的土地，高新农行以土地面积不确定，属于面积缺陷的上诉理由完全是狡辩，土地又不是生物，会涨会缩，拍卖确认书上载明的“土地面积大约3460平方米，****时以实测面积为准”是指相对于界址点图所显示的土地面积3469.6平方米而言，有9.6平方米误差不再计较，这是双方都认可的，高新农行和涵源拍卖行在拍卖前并未声明土地所有权不确定，可能含他人土地，事实上高新区农行所提供的土地界址点图包含了他人土地，实际面积与界址点图严重不符，高新农行应退还多收的土地价款。3、拍卖法第61条不适用本案，本案不属于拍卖法的瑕疵责任，而是出卖的土地与实际面积严重不符，其提供的界址点图包含了他人土地，《合同法》第402、403条也规定了受托人与第三人订立合同时，第三人知道受托人与委托人关系的，合同直接约束委托人和第三人，双隆公司按土地面积3460平方米支付了土地价款，但双隆公司实际收到的土地面积仅有3013平方米，没有实际取得全部拍卖物，高新农行和涵源拍卖行应依法承担违约责任。故原判适用《拍卖法》第40条是完全正确的。4、该案不超过诉讼时效。虽然拍卖成交确认书为2007年8月18日签订，但双隆公司知道土地面积不符的时间是在办理土地证过程中，土地部门测量时才发现的，随后多次与高新农行协商要求解决，经协商未果才提起诉讼，不超过法定诉讼时效。5、不论高新农行和涵源拍卖行对出卖土地面积严重缺少是否明知都应承担还款责任。如果高新农行和涵源拍卖行明知其提供的界址图不实，高新农行和涵源拍卖行应承担违约责任；如果高新农行和涵源拍卖行不明知，则构成不当得利，应退还多收的佣金和土地价款。6、双隆公司在信用社贷款购买了该宗土地，因高新农行和涵源拍卖行行为导致土地证不能办理，至今无法进行开发利用，为此双隆公司多承担了几十万元贷款利息（其他损失尚未计算），给双隆公司造成了巨大经济损失，依法应由高新农行和涵源拍卖行承担。
二审查明，本案争议的土地原使用权人为南阳市繁星养殖企业有限公司。原土地使用证显示，用途：办公、住宅，使用权类型：出让，使用权面积8475.0平方米。2001年7月高新农行通过南阳市公物拍卖行拍卖取得以上土地使用权证中的部分土地（即本案争议的土地），取得的土地面积当时为4702.68平方米，拍卖成交价为473万元，另一部分土地南阳市繁星养殖企业有限公司亦进行了转让，现已有南阳市居锦阁房地产公司办理了土地使用权证。2007年2月高新农行委托南阳市晨光地产评估咨询有限公司对其拍卖取得的土地进行了评估，该评估报告载明的土地使用权面积为3469.6平方米，评估总地价为284.5万元，该评估报告附有该宗土地的界址点图。2007年8月9日，高新农行与涵源拍卖行签订了委托拍卖协议，委托涵源拍卖行对该宗土地进行拍卖，委托拍卖协议中的拍卖标的及基本情况载明：“这次委托拍卖的标的为中国农业银行（南阳市）高新技术开发区支行拥有的国有土地使用权，位于南阳市仲景路与张衡路东北角（详见中国农业银行南阳市高新技术开发区支行界址点图），面积约3469.6平方米，具体面积以办理土地过户时土地部门测量面积为准。土地使用权类型为出让，用途为办公、住宅。”委托人关于拍卖标的的声明载明：“委托方取得时土地面积为4702.68平方米，后因城市规划、道路占用目前实测面积为3469.6平方米（具体面积以办理土地过户时土地部门测量的面积为准）。高新支行于2001年7月取得该宗土地后，曾进行土地过户申请，……。目前，该宗土地未办理过户手续，未取得土地证。”高新农行同时向涵源拍卖行提交了该宗土地的界址点图等资料。
另查明，双隆公司竞买成功后，南阳市土地局高新分局和南阳市高新区管委会在高新农行与双隆公司的土地使用权转让审批表上签字盖章，同意转让。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，1、高新农行委托涵源拍卖行对自己通过南阳市公物拍卖行拍卖取得的土地进行拍卖，涵源拍卖行接受委托后依法发布了拍卖公告并进行了拍卖，双隆公司以340万元的价款竞拍成功并与涵源拍卖行签订了拍卖成交确认书。之后其土地使用权转让合同又得到高新区管委会和南阳市土地局高新分局的审查同意。以上拍卖程序符合法律规定，涉及的土地使用权转让虽然高新农行在拍卖时未取得土地使用权证书，但拍卖后得到了有批准权的人民政府同意，故涉案的土地使用权转让合同合法有效，应受法律保护。高新农行、涵源拍卖行、双隆公司均应按照协议的约定履行各自的义务。2、高新农行在拍卖该宗土地时并未办理土地使用证书，致使该宗土地的面积未经国家土地部门的确认，但高新农行在拍卖前委托南阳市晨光地产评估咨询有限公司进行了评估，高新农行亦将该评估报告和所附的界桩点图提交给了涵源拍卖行，双隆公司参与竞拍时对该宗土地了解的信息应当是该评估报告的界桩点图载明的位置，故高新农行应当按照该界桩点图向双隆公司交付标的物。高新农行和涵源拍卖行虽然在委托拍卖协议、拍卖公告、和拍卖成交确认书中均说明了该宗土地的面积是大约数，具体面积以办理过户手续时为准，但高新农行作为委托拍卖方对拍卖标的有详尽的说明义务，使竞买方对标的物的位置、现状、可能承担的风险有准确的理解，而高新农行仅说明了标的面积为大约数、具体面积以****时为准，并未说明其提供的界址点图中可能占压有不属于自己所有的土地，况且其说明的面积误差亦应在合理的范围内，而依据南阳市高新区大地测绘有限公司的鉴定结论，其提供的界桩点图1、占压南阳市居锦阁房地产有限责任公司面积为351.2平方米，2、西北角J1超出宛北养殖场界址点图实用面积17.0平方米，3、东北角J3超出宛北养殖场界址点图实用面积87.7平方米。对以上情况高新农行和涵源拍卖行即未明确告知，也未有证据证实买受人是明知的或是可以预见的，该风险责任有买受人承担即不符合合同约定，也无法律依据。故应当认定高新农行未能完全按照按合同约定交付标的物。因未能交付部分已无法交付，原审法院按照拍卖价款的比例判决高新农行对多收取的438757元拍卖款予以退还并无不当。高新农行和涵源拍卖行上诉称其交付的标的物符合合同约定、标的物的面积存有差异的风险应有双隆公司承担的理由不能成立，本院不予支持。3、《中华人民共和国拍卖法》第四十条规定：“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任”。第六十一条规定：“因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年”。本院认为，适用《中华人民共和国拍卖法》第六十一条的条件应当是买受人按照约定取得拍卖标的后，买受人发现标的物存在瑕疵，对该瑕疵委托人和拍卖人在拍卖前未尽到说明义务，买受人要求其承担赔偿责任。其前提应当是委托人和受托人已按照合同约定向买受人交付了标的物。而本案中高新农行和涵源拍卖行是因其提供的界址点图不准确而未能按照合同约定向双隆公司完全交付标的物，标的物瑕疵和面积误差不是相同概念，因此，本案不应适用《中华人民共和国拍卖法》第六十一条关于诉讼时效的规定，原审法院适用《中华人民共和国拍卖法》第四十条的规定并无不当。高新农行和涵源拍卖行上诉称所交付的土地与实际面积不符属标的物的瑕疵，应适用《中华人民共和国拍卖法》第六十一条关于一年诉讼时效的规定，本案已超过诉讼时效和高新农行不是适格的被告的理由不能成立，本院不予支持。4、经审查，南阳市高新区大地测绘有限公司的鉴定程序并不违背法律规定，高新农行上诉称该鉴定结论不具备司法鉴定的法定要件，不具备证据效力的理由亦不能成立，本院不予支持。5、高新农行2001年7月从南阳市公物拍卖行取得该宗土地时的使用面积为4702.68平方米，由于城市道路规划等原因面积有所减少，之后高新农行委托南阳市晨光地产评估咨询有限公司进行了评估，对评估报告中载明的土地面积及界桩点图的位置是否准确未有证据证实高新农行是明知的，对未能完全按照界桩点图交付标的物没有证据证实高新农行存在过错。同时，双隆公司亦未提供证据证实实际面积的减少影响了其办理土地使用证和商业开发。故一审法院对双隆公司赔偿利息损失的请求未予支持并无不当，双隆公司的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。6、受托方收取佣金是以拍卖价款为比例的，拍卖价款减少，佣金亦应减少。一审判决涵源拍卖行按比例退还多收取的佣金处理适当，涵源拍卖行不应退还佣金的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，双隆公司、高新农行、涵源拍卖行的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计12187元，南阳市双隆房地产开发有限公司负担3652元，中国农业银行高新技术开发区支行负担8187元，南阳市涵源拍卖行负担348元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 跃 伟
代理审判员 魏 春 光
代理审判员 郭 金 雨
二〇一〇年二月二十二
书 记 员 邓 岩