一起奇妙的借贷抵押合同纠纷案
编辑：上海市第… 来源：上海市第二中级人民法院 点击进入：法律咨询热线
上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2012)沪二中民二(民)终字第2534号
上诉人(原审被告)包某某。
被上诉人(原审原告)余某。
上诉人包某某因抵押合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2012)闸民三(民)初字第1722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人包某某的委托代理人吕某某，被上诉人余某及其委托代理人何光明、肖洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月23日，余某(抵押人、借款人)与包某某(抵押权人、出借人)签订《抵押借款合同》一份，约定：合同项下借款金额为人民币(以下币种均为人民币)1,400,000元；余某以其拥有的上海市凉城路XXX弄XX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)作为上述借款之抵押担保；借款期限为9个月，自实际放款日起算，预计自2009年5月23日起至2010年2月22日止，如实际放款日与合同约定不一致，则借款期限的起算日以实际放款日为准；依法需要办理抵押登记的，在合同签订后5日内，余某与包某某应到有关登记部门办理抵押登记手续，他项权利证明领取当日，包某某放款给余某。2009年5月26日，上海市虹口区房地产登记处出具《上海市房地产登记证明》(登记证明号：虹2009XXXX5146)，内容为他项权利(抵押)，他项权利人为包某某，房地产权利人为余某，房地产坐落于凉城路XXX弄XX号XXX室，债权数额1,400,000元，债务履行期限2009年5月23日至2010年2月22日止。
2012年，余某起诉至原审法院，请求判令：1、解除余某与包某某于2009年5月23日签订的系争房屋的《抵押借款合同》；2、包某某注销对系争房屋的抵押权。
原审法院另查明，包某某曾向上海市杨浦区人民法院起诉余某及案外人俞某[(2011)杨民一(民)初字第6749号]，要求二人归还借款本金290,000元整，支付利息及逾期利息，确认系争房屋变卖或拍卖后偿还上述本金、利息及逾期利息。后包某某于2012年3月7日向法院申请撤诉，同日，法院裁定准许包某某撤回起诉。嗣后，包某某以相同的诉讼请求向原审法院起诉余某及俞某[(2012)闸民一(民)初字第3011号]，包某某亦于2012年6月28日向法院申请撤诉。上述两案中，包某某提供了余某与包某某签订的《抵押借款合同》和三张借据作为证据，借据均载明：“今借到包某某的朋友吕某某人民币现金……”。包某某认为其已依照《抵押借款合同》借款给余某和俞某290,000元，借据上余某的签名虽由俞某代签，但实际由余某和俞某共同借款。
原审审理中，余某称其除了与包某某签订《抵押借款合同》之外，并未另行签订借款合同，签订《抵押借款合同》时吕某某在场，但其没有法律上的关系；余某与俞某原是生意伙伴关系，余某向包某某借款是准备出借给俞某的，但实际余某没有收到过任何借款。
原审法院认为，余某与包某某签订的《抵押借款合同》是双方真实意思的表示，当事人均应恪守履行。余某已依约与包某某办理了系争房屋的抵押登记手续，故包某某应按照合同约定借款给余某。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，余某称其未收到任何借款，而包某某未证明其已履行义务，故法院认可余某的说法。现距《抵押借款合同》签订之日已逾三年，包某某仍未借款给余某，余某签订合同时的借款目的长期无法实现。在此情形下，余某请求解除合同符合法律规定，法院应予支持。合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状，故包某某应注销系争房屋上的抵押权。包某某经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、解除余某与包某某于2009年5月23日签订的《抵押借款合同》；二、包某某应于本判决生效之日起三日内协助余某注销上海市虹口区凉城路XXX弄XX号XXX室房屋上的抵押登记(登记证明号：虹2009XXXX5146，相关费用由包某某负担)。案件受理费减半收取为40元，由包某某承担。
包某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称，余某是为俞某借款作担保将系争房屋抵押，俞某是借款人，余某是担保人，现在俞某没有还钱，余某需要承担担保的连带责任，出借人是包某某，当时是吕某某支付的，但事后包某某已经将钱还给了吕某某，原审法院判决错误，要求撤销原审判决，依法改判驳回余某原审中的诉讼请求。
被上诉人余某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院审理中，为证明余某是用系争房屋为俞某借款作抵押担保，包某某申请吕明敏、黄苏仙、谷习宝三位证人出庭作证。余某认为证人与包某某代理人有利害关系，所作证言不真实，本案实际是包某某的代理人吕某某借款给俞某，与余某没有关系。
本院庭审中，关于为何签订抵押借款合同，余某本人陈述：当时是俞某带我去的，俞某帮过我，要求我帮他，俞某、包某某和我一起去办理的，是俞某向包某某借款，要我拿房产担保，抵押借款合同是我和包某某签的，系争房屋是作为担保，是为俞某(上海上上广告有限公司)作为担保的，至于俞某是否拿钱不清楚。
本院另查明，余某于2012年向上海市虹口区人民法院提起本案诉讼，后因包某某提出管辖权异议，本案移送上海市闸北区人民法院审理，在上海市虹口区人民法院审理中，包某某陈述因系争房屋之前已有110万元抵押，140万元借款实际支付了29万元，还有111万元没有支付。
本院认为，包某某上诉主张余某用系争房屋为俞某借款作担保，现俞某没有归还借款，故不同意注销系争房屋上的抵押登记。本院庭审中，余某本人陈述其与包某某签订抵押借款合同，余某用系争房屋为他人借款作抵押担保，基于余某对包某某所陈述的余某用系争房屋为他人借款作为担保的事实明确表示承认，在这样的情况下，余某以其本人没有取得借款为由，要求解除抵押借款合同、注销系争房屋上的抵押登记，理由不能成立，本院不予支持，包某某的上诉请求本院予以支持。鉴于余某对担保事实的自认，本院对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销上海市闸北区人民法院(2012)闸民三(民)初字第1722号民事判决；
二、对余某要求解除余某与包某某于2009年5月23日签订的《抵押借款合同》的诉讼请求，不予支持；
三、对余某要求包某某注销上海市凉城路XXX弄XX号XXX室房屋上抵押登记的诉讼请求，不予支持。
一审案件受理费减半收取计人民币40元，由被上诉人余某负担；二审案件受理费人民币80元，由被上诉人余某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁康威
代理审判员 秦 忠
代理审判员 高 胤
二○一二年十二月二十一日
书 记 员 邱静静