如何认定一般债权质押合同的效力？
编辑：郑厚哲律… 来源：新浪博客 点击进入：法律咨询热线
抵押人未经抵押权人事先同意而转让抵押物，但经抵押权人事后追认的，该转让行为是否有效？以一般债权设立质权办理了公证手续，是否应认定该质押合同有效？
【基本案情】
重审原告（原审原告、二审被上诉人）：湖南某银行（以下简称“某银行”）
重审被告（原审被告、二审上诉人）：湖南某置业公司（以下简称“置业公司”）
原审被告：湖南某房地产开发公司（以下简称“开发公司”）
原审被告：湖南某物业管理公司（以下简称“物业公司”）
一审法院：湖南省高级人民法院
一审案号：（2007）湘高法民二初字第14号
重审案号：（2008）湘高法民二初字第4号
二审法院：最高人民法院
二审案号：（2007）民二终字第211-1号判决
（2007）民二终字第211-2号裁定
2002年6月13日，开发公司向某银行借款1亿元，以其土地作为抵押。2003年1月7日，开发公司向某银行借款1.3亿元，物业公司以其土地作为抵押。后开发公司偿还部分借款，但仍欠某银行13787.6万元。
2004年10月26日，开发公司向置业公司转让已抵押给某银行的土地使用权。2005年1月14日，开发公司致函置业公司，指令其将土地转让款10703万元汇入开发公司在某银行开立的特定账户。
2005年3月1日，开发公司为确保还款，与某银行签订《质押合同》，约定将置业公司应付开发公司的土地转让款存入其在某银行开立的特定账户，并以其中8000万元应收转让款作质押。双方对《质押合同》进行了公证，并寄给了置业公司。
置业公司共付款10778.5万元给开发公司，在开发公司与某银行签订《质押合同》前付款7000万元，之后付款3778.5万元（2425万元付至特定账户，1353.5万元付至开发公司）。上述款项中，只有2000万元注明“土地款”，其余均注明往来款。
某银行一直向开发公司催款未得到偿还，遂向湖南省高级人民法院起诉，请求开发公司还款，并请求置业公司和物业公司履行相应担保责任。
【一审情况】
湖南省高级人民法院一审判决如下：一、开发公司偿还某银行借款本金13787.6万元及相应利息；二、如开发公司不履行还款义务，某银行有权对其设定抵押的土地使用权变现款优先受偿；三、开发公司按前一、二项履行后仍不能清偿的债务，某银行有权在5575万元质押范围内，对置业公司支付给开发公司开立在某银行的特定账户上的款项优先受偿；四、开发公司按前一、三项履行后仍不能清偿的债务，某银行有权在物业公司承担担保责任范围内，优先受偿。
【二审情况】
最高人民法院判决维持一审判决第一、二项，变更第四项为，某银行在向开发公司按一审判决第一、二项行使权利后仍不能获得清偿时，有权在物业公司承担担保责任范围内，优先受偿。同时，最高人民法院裁定撤销一审判决第三项，将该项判决涉及当事人诉讼的质押法律关系，发回重审。
【重审情况】
某银行向湖南省高级人民法院请求：一，开发公司偿还本金13787.6万元及相应利息；二，某银行对开发公司、物业公司之抵押财产享有优先权；三，某银行对置业公司应付土地转让款在8000万元范围内享有优先受偿权。
置业公司答辩称：一，本案的应收账款质押是无效的法律关系；二，开发公司将土地转让款合同中部分应收账款质押给某银行，置业公司并不知情；三，置业公司已履行完毕土地转让合同中的付款义务。
法院重审后认为，《质押合同》真实有效，本案争议焦点为置业公司是否应向某银行支付质押款项5575万元。《质押合同》约定的质押债权为8000万元，尽管置业公司已付给开发公司10778.5万元，但注明“土地款”的只有2000万元。只能认定在《质押合同》签订前，置业公司支付了2000万元土地款，尚欠的8703万元能满足质押债权。在《质押合同》签订后，置业公司已支付2425万元到特定账户，未将剩余5575万元转让金支付到指定账户属于违约，某银行有权要求置业公司继续履行。
法院最终判决：某银行在对开发公司行使权利仍不能获得清偿的债权，有权在5575万元质押范围内，对置业公司支付给开发公司开立在某银行的特定账户上的款项优先受偿。
【律师手记】
本案实体上有两个焦点问题。第一，开发公司事先未经某银行的同意，将抵押物转让的行为是否有效；第二，开发公司将其对置业公司的债权设立质权的行为是否有效。另外，本案还有一个程序性问题值得关注。
一、开发公司未经某银行事先同意，将抵押物转让的行为是否有效
理论上，抵押人仅将抵押物的交换价值让与抵押权人，抵押人有权对抵押物行使收益和处分的权利。我国法律对此的态度是允许抵押物的转让，但是又附加限制条件。根据《担保法》第四十九条和《物权法》第一百九十一条，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。未经抵押权人同意仅指未经事前同意，还是也包括未经事后追认？《物权法》第一百九十一条属于强行性规范，但不属于效力性规范，对它的违反并不当然导致民事行为无效。如抵押人拿出转让款或受让人代为清偿，且能够在转让后满足债权人优先受偿权的情况下，既使得债权人的利益得到满足，又符合担保法原理和《物权法》精神，此时债权人既没有必要也没有权利主张该转让行为无效。
由于本案发生在《物权法》公布前，所以《物权法》尚不能适用。但是《担保法》第四十九条第二、三款已经确定了类似的规则，转让抵押物明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。也就是说，如果抵押物的转让价款适当，抵押权人没有必要不同意转让抵押物，因为转让行为对所担保的债权不构成任何威胁。本案中，虽然开发公司在转让抵押土地时没有事先通知某银行，但事后某银行与开发公司将应收土地转让款设质，该转让款能使某银行的利益得到满足，转让行为得到了某银行的追认。因此，可以认为抵押权人事后对转让行为表示同意，该转让行为有效。
二、开发公司将其对置业公司的债权设质的行为是否有效
根据我国《担保法》第七十六、七十八和七十九条，权利质权的设定以登记或者权利凭证的交付作为生效要件，出质的标的物包括汇票、支票、本票、公司债券、存款单等。但是本案中的权利质权是在一般债权上设立的，这种质权是否有效是本案的重点问题。
1、一般债权是否能够设定质权
一般债权，指没有证券化的债权。这些债权并未如债券、票据等以商业性权利凭证的形式展现，而主要通过合同书形式展现。从国际司法实践来看，债权不问其种类如何，只要不是性质上不得让与的债权，都可以设定质权。但我国法律对此却持谨慎态度，主要是因为一般债权上的质权没有具有公示公信力的权利证书，因此质权人对标的控制力差，其担保债权的功能也非常有限。
这个问题在《物权法》中得到解决，根据《物权法》第二百八十二条第一款，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。该条中的应收账款即指一般债权。本案发生时，虽然《物权法》尚未出台，但可以看出，一般债权设质是否成立与该质权的证明凭证的公示公信力有必然联系。
2、债权设立质权的证明问题
一般债权设质在实务中遇到的困难主要表现为，该种质权没有具备公示公信力的权利证书。债权的公示方法一般有三种：一是书面合同的交付；二是书面合同加债权证书的交付；三是书面合同加登记。由于合同是当事人之间的合意，因此并没有对外的公示公信力，第一种方法并不可取。第二种方法中债权证书是指证明债权存在的书面凭证，主要包括借据、欠条、公证书、借用证书等。但是债权证书仅仅为证明债权存在的书面证据之一，债权证书的交付并不能如同动产交付那样使质权人对标的物产生事实上的控制力，因此债权证书的交付无法将质权加以公示，亦不产生公信力。本案中，对合同的公证并不能起到对质权的公示公信效力。
《物权法》对这个问题做出明确答复，采取书面合同加登记的方式。其原因主要是登记的公示效果最强，有利于第三人迅速、便捷、清楚地了解应收账款上存在的权利质权，有利于保护质权人和其他第三人的合法权益，维护交易安全。并且，该法还明确以信贷征信机构（中国人民银行）作为统一的登记机构。
3、债权设立质权时，债权人是否需要通知债务人
以债权设定质权属于对债权的处分，所以其在本质上与债权让与相同。根据我国《合同法》第八十条规定，债权让与时债权人必须通知债务人，否则对债务人不发生效力。这种通知，在本质上是将不具有公开性的债权让与合同向合同外的第三人即债务人加以展示，具有公示与公信力。同理，在以一般债权设定质权的时候，需要向外界公示的对象一般只是债务人，因债权具有相对性，他人无法得知，并且即使得知了也没有任何意义。因此，与其交付没有公示公信力的债权证书，不如作为债权人的出质人将债权设质的情况告知债务人。但是本案中，开发公司仅通知其将土地转让款打入特定账户，并未将设质情况如实告知，且设质是在通知将土地转让款打入特定账户之后。所以本案中对一般债权设定的质权不具公示公信力，设质行为不成立，质权法律关系无效。置业公司不应为该设质行为负责。
三、程序性问题：二审法院能否部分维持，部分发回重审
本案还有一个程序问题值得关注。最高人民法院针对同一案件在二审中同时使用判决和裁定，将原判决部分维持、部分改判，且部分发回重审。这在中国司法历史上尚属先例。
根据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款，二审适用维持原判的情况为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。适用改判的情况有两种：一是原判决认定实清楚，但适用法律错误，应在确定一审判决事实的同时，改变原审法院适用法律的错误之处，然后依法作出新判决；二是原判决认定事实错误，或认定事实不清、证据不足，可以在查清事实后，直接改判。可以看出二审法院改判的条件是查清案件事实。适用发回重审的情况有两种：一是认为原审判决认定事实错误，或认定事实不清、证据不足；二是认为原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。对同一案件，只能发回重审一次。
以往的司法实践中，二审法院均适用该款的一项或多项，进行判决或裁定，但从未出现针对同一案件兼用判决和裁定的情况。从法律规定上看，对同一案件兼用判决和裁定，并无不当。此处理方式属于对原判决的“拆分”处理，与在同一份判决书中部分维持、部分改判并无本质不同，只不过因使用法律文书的形式不同，才导致出现判决与裁定兼用的情况。并且，将事实尚未查明的部分发回重审，而对于原判决事实清楚，适用法律准确的部分维持，避免了司法资源浪费，也有利于维护当事人合法权益。
但是，此种裁定与判决并存的裁判方式对原判的“割裂”更大。二审判决部分维持原判、部分改判的，毕竟作出了终审结论，争议得到最终解决。而采取部分发回的形式则可能留有隐患，一旦重审中发现二审已经维持原判的部分出现错误，或出现需要追加当事人等情况，二审维持原判的部分应作何处理？在上述问题解决之前，二审部分判决维持原判或改判、部分裁定发回重审的处理方式应当慎行。