解决银行卡盗刷纠纷案件审理中疑难问题的几点思考
编辑：王林 来源：光明网 点击进入：法律咨询热线
（一）银行与持卡人之间的合同的性质问题
认识银行与持卡人之间的合同的性质，是正确选择适用法律审判银行卡盗刷纠纷案件的前提。不管是银行与持卡人之间的合同的性质与保管合同类似还是与借款合同的性质类似都有其各自的道理，但银行与持卡人之间的合同与保管合同、借款合同存在较大区别。根据《合同法》的相关规定，保管合同转移标的物的占有权，但不转移所有权，所以保管人必须返还原物，而储蓄合同的标的物是货币，货币是种类物，银行只需要将同种类、同数量的货币还给存款人即可，无须返还原物。并且，对于种类物除非通过条款加以特定化，否则一经被占有即对其拥有所有权，当持卡人主张权利时，银行只需将同类、同数量的货币返还持卡人即可，无需返还原物。 此外，保管合同保管人一方不得使用保管物，而银行吸收的存款是其进行业务经营的基本工具。借款合同说则认为，持卡人将钱存入银行卡后，银行借入资金，货币所有权转移给银行，持卡人享有的是对银行的债权，而不是存款的所有权，持卡人向银行主张付款时，银行只需支付本金和利息给持卡人。相比保管合同说，笔者认为，借款合同性质更符合储蓄存款合同的定位。
（二）卡内资金的权利属性问题
对卡内资金权利属性的不同认识，直接影响银行卡盗刷纠纷案件中当事人民事责任划分，从而导致该类案件判决理由和判决结果不统一。笔者认为，卡内资金的权利属性是债权。理由如下：第一，我国《商业银行法》第七十一条规定:“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人卡内资金的本金和利息。”该规定以卡内资金的权利属性是债权为前提，如果卡内资金的权利属性是物权，则该资金不是银行的财产，不参与破产财产的分配，应该直接返还持卡人；第二，货币是特殊的物，其特殊性在于所有权随占有的转移而转移，也就是说货币的占有人就是货币的所有权人，持卡人将货币存入银行，银行享有该货币的所有权，持卡人取款时，银行以其自有货币进行支付，并非支付持卡人存入时的同一货币。第三，上面已经论述了，银行与持卡人之间的合同的性质与借款合同的性质一致，也就是说持卡人将资金存入银行，就是将资金“借”给了银行，持卡人对银行仅享有债权请求权而不是原物返还请求权。在审理银行卡盗刷纠纷案件时，很多法官都陷入了持卡人拥有资金所有权的误区，认为银行没有尽到保障资金安全的义务，构成违约，应该承担违约责任，这是对卡内资金权利属性的错误认识，应该加以纠正。
（三）举证责任如何分配的问题
举证责任如何分配，笔者认为，解决这一问题，除了探求现有的法律规定外，也要结合法理和现实情况，把握好法官的自由裁量权。在“谁主张，谁举证”的原则下，结合公平原则、诚实信用原则及当事人的举证能力等因素，确定当事人的举证责任。
1．持卡人起诉时的举证责任。银行卡盗刷纠纷案件中，持卡人所主张的事实，一是其与银行之间存在合同关系，二是持卡人未支取卡内资金，但账面资金数减少，银行拒绝再支付。依据“谁主张，谁举证”的原则，持卡人对其主张的事实负有举证责任。对于第一项事实，持卡人应当提供资金凭证（如银行卡）和其系资金人的身份证明就完成了此项举证责任。对于第二项中持卡人未支取账户资金的事实，根据举证责任分配原理，对主张未发生的事实无需举证，持卡人无需证明自己未支取账户资金，而应该由银行举证证明其已经按照合同约定向持卡人支付了卡内资金。但结合公平原则、诚实信用原则及当事人的举证能力等因素，笔者认为，为了查明案件事实，可以要求持卡人提供账户内资金被支取时，持卡人本人不在支取地的相关证据，以及及时向公安机关报案并出示了银行卡的相关证据。对账面资金减少，银行拒绝支付的事实，持卡人提供账户明细单即完成举证责任。
2．银行举证责任。在银行卡盗刷纠纷案件中，针对持卡人所主张的事实，银行会提出抗辩，对于持卡人主张的第一项事实，银行一般无异议。对于持卡人主张的第二项事实，银行一般会辩称其已依约履行支付资金的义务，并提供支取明细，以证明该资金于何时何地被支取。对该项辩称，银行除提供支取明细证明其已支付资金外，还必须证明其给付的对象是合同的相对人持卡人，即银行还必须证明其支付资金是依据银行提供给持卡人的银行卡及正确的密码。一般来说，银行支付资金的前提是账号和密码一致，因此银行证明其依据真实的银行卡支付是举证的关键。银行卡是银行制作并发给持卡人的支取凭证，银行应该保证银行卡的唯一性和技术安全性，应拥有识别伪卡的能力，故该举证责任应该由银行承担。
3．持卡人是否尽到妥善保管密码的举证责任。在银行卡盗刷纠纷案件中，银行往往以持卡人没有尽到对密码的妥善保管义务为抗辩理由。认定持卡人对密码泄露是否存在过错，是银行能否减轻或免除责任的关键。因密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，否则他人难以知晓。密码由持卡人控制，其保管情况，银行很难掌握，持卡人对密码泄露是否存在过错，根据“谁主张，谁举证”原则完全要求银行对此承担举证责任不符合公平原则。但密码作为一种无形体，又具有私密性，持卡人也无法证明其没有泄露密码或对密码泄露有过错。笔者认为，持卡人只要能正确说明如何妥善保管密码，即完成其对是否妥善保管密码的举证责任。
根据已经侦破的利用伪卡盗取银行资金的案件来看，侵权人用在ATM机附近安装摄像头、在ATM机上安装读卡器等方式盗取银行卡密码。银行在此种情况下，对密码的泄漏具有过错。所以，密码泄漏不一定是因持卡人的过错造成的。故银行需提供以下证据，以证明是否为持卡人交易提供了安全场所及持卡人在交易过程中是否有泄漏密码情形：第一，银行的设施安全是否安全，侵权人是否无法通过银行的设施盗取持卡人密码。例如侵权人不可能在ATM机及银行其他设备上安装摄像头盗取持卡人账号及密码；第二，银行的监控录像资料，证明持卡人在输入密码时有无按照银行所要求的操作规范进行操作。若银行不能提供合理期间内的监控录像资料，银行应承担举证不能的后果。若因为持卡人长时间疏于管理自己的账户，超过了银行保管录像资料的期限，致使银行未能提供相应的监控录像资料，将可以视实际案情，认定持卡人存在过失，要求其应承担相应的责任。认定持卡人长时间疏于管理自己的账户要有一个前提：银行已经及时将账户资金变动情况告知持卡人。具体的告知措施可以由持卡人自己选择，比如短信通知，邮件告知或电话告知等。笔者认为及时将账户内的资金变动情况告知持卡人是银行履行银行与持卡人之间的合同的义务。
在实际审理银行卡盗刷纠纷过程中，银行往往举证证明持卡人曾经将密码告知过他人，如家人，朋友，生意伙伴等，甚至举证证明持卡人曾授权他人使用自己的银行卡。想以此证明持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。在现实生活中，将密码告知他人是经常发生、不可避免的事项，不能因为持卡人将密码告知了他人就认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。银行必须证明持卡人将密码告知他人与资金被盗之间有直接因果关系，才能让持卡人承担相应的民事责任。
（四）当事人的民事责任划分问题
1．当事人应该承担的责任类型问题。民事责任包括侵权责任和违约责任。侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。在审理银行卡盗刷纠纷案件中，有判决认为银行监控设施不全，保安巡查不到位，ATM机等设备故障未及时清除或未粘贴醒目标志等，故银行没有尽到安全保障义务，造成持卡人泄露密码和账户信息，银行有过错，应该承担赔偿责任。但笔者认为，银行承担的并非侵权责任。因为侵权人获取持卡人密码和账户信息，多是为了伪造银行卡窃取账户中的款项。但侵权人窃取的款项所有权属于银行，被侵权者实际上是银行，而持卡人对银行的债权并未被侵害，故而银行因为自身的过错造成持卡人密码和账户信息的泄露，对持卡人不构成侵权。故银行卡盗刷纠纷案件中，判决认为银行没有尽到安全保障义务，应该承担侵权责任的判决理由错误，应该予纠正。
违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。本文所讨论的银行卡盗刷纠纷案件，银行所应承担的民事责任应是违约责任。银行卡盗刷纠纷案件的发生，是因为侵权人盗取了款项，使得持卡人账户上反映的资金数额减少，持卡人要求银行支付侵权人未盗取款项前账面上的资金量，银行不予支付而引发的纠纷。银行是否应该支付持卡人资金，属于银行与持卡人之间的合同约定内容，银行卡纠纷案件中银行与持卡人之间的关系应属于合同关系，违反银行与持卡人之间的合同的行为，是违约行为，因此持卡人要求银行承担的应该是违约责任，这点在审判案件中应该予以明确。
2．适用什么归责原则的问题。以上已经分析了银行卡盗刷纠纷案件中的民事责任类型是违约责任。违约责任的归责原则一般应适用严格责任原则。而银行卡盗刷纠纷案件的归责原则也不应该另外。理由是：作为银行与持卡人之间的合同的一方当事人，其责任的归责原则不能脱离合同法的范畴。从我国合同法规定来看，除合同法分则中部分有名合同明确规定其归责原则适用过错责任原则外，违约责任归责原则适用严格责任原则。合同法分则中，明显适用过错责任归责原则并与银行与持卡人之间的合同有点类似的只有无偿保管合同。本文之前论述过银行与持卡人之间的合同的性质部分像保管合同，但是，银行作为盈利性经营企业，其利用持卡人的资金进行经营，并获取利益，其实质并非无偿。而无偿保管合同的归责原则之所以区别于有偿保管合同的严格责任原则，而采取过错责任原则，其理由在于无偿保管合同中，保管人并未在保管合同中获利，适用过错责任原则更能体现公平。因此，在审理银行卡盗刷纠纷案件时，不应参照合同法分则中无偿保管合同的规定,对银行归责原则适用过错责任原则。在适用严格责任归责原则下，违约责任的构成要件有二：一是有违约行为；二是无免责事由。因而，在审理银行卡盗刷纠纷案件中，只需要审查当事人是否有违约行为，而不必审查当事人的行为是否存在过错。
3．归责结果不统一的问题。法官对银行卡盗刷纠纷的归责结果不统一，主要是因为存在上述不统一的认识，在厘清以上问题的基础上，笔者认为，银行和持卡人在相应的情形下承担相应的民事责任。
（1）银行承担民事责任的情形。依据银行与持卡人之间的合同约定，银行对持卡人负有支付资金及利息的合同义务。银行如要消灭其对持卡人的债务，应该按照合同约定向持卡人或持卡人委托的代理人履行合同义务。侵权人冒充持卡人的身份要求银行履行付款义务，该侵权人往往持有窃取或伪造的银行卡并知道密码，在客观上具有真正债权人的特征，该侵权人被认为是债权法上的债权准占有人。银行凭银行卡与密码向侵权人支付资金的行为，是对债权准占有人的支付。所以本文所述的银行卡盗刷纠纷，划分民事责任的关键在于厘清银行向债权准占有人付款是否能够消灭持卡人对银行的债权，即银行对侵权人的付款效力是否及于持卡人的问题。如果银行对侵权人的付款效力及于持卡人，则银行对持卡人的债务消灭；反之，持卡人对银行仍然享有债权，银行应该继续向持卡人履行合同义务。银行对侵权人的付款效力及于持卡人，必须满足以下两个条件：第一、侵权人客观上具有持卡人的外观特征。按照银行与持卡人之间的合同约定，银行向输入正确密码的持卡人支付资金，视为向持卡人本人支付，故账号和密码一致是持卡人身份的外观特征。第二、银行的支付行为善意，也就是银行在履行合同义务过程中无过失。判断银行的支付行为是否“善意”，需要结合主客观因素综合考虑。主观上，银行在支付时应该认识到其支付的对象是持卡人或持卡人委托的代理人，如果银行明知或应当知道其支付的对象非持卡人或持卡人委托的代理人仍予以支付，则银行主观上存在过错，其支付行为不能认定为善意。客观上，银行的支付行为符合银行与持卡人之间合同约定的条件及交易规则的规定。从目前审判实践来看，判断银行的支付行为是否善意的最大难题在于银行严格按照操作规程进行操作后，向侵权人的支付行为是否能认定为善意。笔者认为，侵权人持有真的银行卡和正确的密码取款，不管侵权人获得该卡和密码的渠道是否合法，按照合同约定，均可视为向持卡人本人支付，该支付行为的效力当然及于持卡人。如果侵权人持伪造的银行卡，则要看银行在识别持卡人的身份，对持卡人所持银行卡、卡号以及密码的审查是否具有缺陷，而审查的关键又在于对银行卡真伪的审查。银行卡是银行发给持卡人的储蓄凭证。银行作为该凭证的发证机关，应当具备识别其真伪的能力，且要求银行对银行卡承担实质审查义务，有利于督促银行提高技术，保障持卡人的合法权益。因此，银行向持伪卡的侵权人支付资金，即使严格按照操作规程进行了操作，也不能认定为善意，在银行无法证明其支付资金是基于真卡与密码一致的情形下，应该承担向持卡人支付资金的民事责任。
（2）持卡人承担民事责任的情形。持卡人作为银行卡的持有者及密码的设定和使用者，负有妥善保管银行卡及密码的义务。密码具有私密性和唯一性，除非密码泄露，否则他人很难获知。故持卡人在银行卡盗刷纠纷案件中是否承担民事责任，主要看其对银行卡账号及密码的丢失是否存在过错。如果持卡人对银行卡账号及密码保管不善，侵权人利用持卡人的过错冒提账户资金，则持卡人的过错与银行资金的丢失之间存在直接因果关系。因持卡人过错泄露账号及密码为侵权人侵占银行资金提供了条件，持卡人和侵权人是共同侵权人，两者之间成立了不真正连带债务，银行可以向持卡人主张相应的损害赔偿。同时银行对持卡人负有违约责任，根据债权抵销原理，银行可以以自己对持卡人的付款义务与持卡人对银行的侵权损害赔偿在对应额度内相抵销，以减少或免除对持卡人的支付义务。